BÀN VỀ KHOẢN 3 ĐIỀU 1 LUẬT THƯƠNG MẠI 2005 TS Luật học Dương Anh Sơn, Khoa Kinh tế, Đại học Quốc gia TP. Hồ Chí Minh

BÀN VỀ KHOẢN 3  ĐIỀU 1 LUẬT THƯƠNG MẠI 2005
TS Luật học Dương Anh Sơn, Khoa Kinh tế, Đại học Quốc gia TP. Hồ Chí Minh
1. Đặt vấn đề: Việc Quốc hội thông qua Bộ luật dân sự và Luật thương mại sửa đổi đồng thời hủy bỏ hiệu lực Pháp lệnh hợp đồng kinh tế kể từ ngày 1.1.2006 là Trong  đời sống pháp lý của chúng ta thời gian qua có lẽ việc Quốc Hội thông qua Luật thương mại 2005 được coi là sự kiện pháp lý có ý nghĩa quan trọng. Điều này được giải thích bởi hoạt động kinh doanh thương mại cần có một văn bản pháp lý, thế nhưng Luật thương mại 1997 ngay từ khi mới được thông qua đã không đáp ứng được nhu cầu thực tiễn khách quan đó.
Bộ luật dân sự, Luật thương mại sửa đổi được thông qua tại kỳ họp thứ 7 Quốc hội khóa XI và Pháp lệnh hợp đồng kinh tế 1989 hết hiệu lực kể từ ngày 1.1.2006 đã đặt dấu chấm hết cho thời kỳ, khi mà một quan hệ hợp đồng cùng một lúc có thể  được điều chỉnh bởi các quy định trong ba văn bản pháp luật khác nhau. Sau khi Luật thương mại 2005 được thông qua đã có nhiều ý kiến khen ngợi những điểm mới của nó . Chúng tôi đồng ý với điều đó. Không thể công công nhận một điều, rằng, những người soạn thảo Luật thương mại năm 2005 đã rất cố gắng trong việc khắc phục những điểm chưa phù hợp của Luật thương mại năm 1997, và đặc biệt là đưa vào Luật thương mại nhiều quy định mới nhằm điều chỉnh một số loại hình hoạt động thương mại mà trước đây Luật thương mại 1997 chưa đề cập đến, ví dụ: mua bán hàng hoá qua sở giao dịch, nhượng quyền thương mại, logistic…Tất nhiên một sản phẩm ra đời sau bao giờ cũng tốt hơn sản phẩm ra đời trước và vì vậy Luật thương mại 2005 có nhiều quy định tốt hơn, có nhiều điểm mới hơn Luật thương mại 1997 là điều đương nhiên, hợp với lẽ thường. Tuy nhiên khi xem xét, nghiên cứu kỹ Luật thương mại 2005, chúng tôi nhận thấy bên cạnh những điểm mới còn có một số quy định cần phải được lý giải và làm sáng rõ hơn và một trong số đó là quy định tại khoản 3 Điều 1, theo quy định này thì phạm vi điều chỉnh của Luật thương mại bao gồm cả hoạt động không nhằm mục đích sinh lợi của một bên trong giao dịch với thương nhân thực hiện trên lãnh thổ nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam trong trường hợp bên thực hiện hoạt động không nhằm mục đích sinh lợi đó chọn áp dụng luật này. Theo ý kiến của chúng tôi, quy định nói trên làm cho chúng ta phải xem xét lại hai vấn đề cơ bản sau đây: thứ nhất, mức độ thống nhất giữa Bộ luật dân sự và Luật thương mại cũng như sự thống nhất giữa Luật Thương mại với các văn bản pháp luật liên quan khác như Luật kinh doanh bảo hiểm, Luật Doanh nghiệp; thứ hai, các quy định của Luật thương mại bảo vệ quyền lợi của kẻ yếu hơn trong quan hệ hợp đồng ở mức độ nào. Trong khuôn khổ bài viết này chúng tôi muốn đề cập đến hai vấn đề nói trên.
2. Theo quan điểm của chúng tôi thì quy định tại khoản 3 Điều 1 Luật thương mại 2005 sẽ không gây ra hệ quả nào nếu như có sự thống nhất ở mức độ cao giữa Luật thương mại và Bộ luật dân sự. Chúng ta đều biết rằng ở nhiều nước không có sự phân chia luật tư thành Luật dân sự và Luật thương mại, một số nước khác lại có sự phân chia đó và ở đó tồn tại cả Bộ luật dân sự và cả Bộ luật (luật) thương mại. Tuy nhiên ở các nước này các quy định của Bộ luật (hay luật) thương mại chỉ có chức năng là bổ sung cho Bộ luật dân sự mà không thể thay thế hay mâu thuẫn với quy định của Bộ Luật dân sự mà chỉ bổ sung thêm một số quy định đặc thù cho hoạt động kinh doanh thương mại, và Luật thương mại 2005 của chúng ta cũng được xây dựng theo hướng đó, theo thường lấy Luật dân sự làm trung tâm . Ví dụ, đối tượng của hợp đồng mua bán tài sản theo quy định của Bộ luật dân sự thường là vật đặc định hay là vật đồng loại đã được đặc định hóa, trong khi đó đối tượng của hợp đồng mua bán hàng hóa thường là vật đồng loại. Vì vậy, để xác định thời điểm chuyển quyền sở đối với hàng hóa ngoài các quy định chung trong Bộ luật dân sự, luật thương mại còn có thêm một số quy định đặc thù. Hay là Luật thương mại có những quy định điều chỉnh một số loại hoạt động chỉ có trong hoạt động kinh doanh thương mại mà thôi, ví dụ: Logistic, nhượng quyền thương mại... Theo nguyên tắc, phải có sự thống nhất ở mức độ cao giữa các quy định của Bộ luật dân sự và Luật thương mại khi các quy định đó được xây dựng để điều chỉnh cùng một vấn đề nào đó. Khi xây dựng, soạn thảo Bộ luật dân sự sửa đổi và Luật thương mại sửa đổi, các nhà làm luật có kỳ vọng là đảm bảo sự thống nhất giữa hai văn bản pháp luật đó. Thực tế cho thấy, các quy định của Bộ luật dân sự 2005 và Luật thương mại 2005 trong một mức độ nào đó (chỉ trong một mức độ nào đó mà thôi) đã đáp ứng được điều đó. Tuy nhiên chúng tôi vẫn cảm thấy rằng, những người soạn thảo Luật thương mại 2005 hình như vẫn còn hoài nghi về sự thống nhất đó, và khoản 3 Điều 1 Luật thương mại thể hiện sự hoài nghi đó. Rõ ràng, nếu có sự thống nhất cao giữa hai văn bản pháp lý nói trên thì việc áp dụng văn bản pháp lý nào cho một hợp đồng cụ thể nào đó cũng đều cho những hệ quả pháp lý như nhau và quy định tại Khoản 3 Điều 1 có vẻ như là không cần thiết. Theo quan điểm của chúng  tôi, quy định tại khoản 3 Điều 1 Luật thương mại 2005 là sự mặc nhiên công nhận có sự tồn tại một số mâu thuẫn giữa nó với Bộ luật dân sự. Đây là một trong những lý do để chúng tôi có sự so sánh kỹ một số quy định của Bộ luật dân sự và Luật thương mại liên quan ngay từ khi hai văn bản này mới được Quốc hội thông qua.
Thực vậy, khi xem xét kỹ một số quy định của Luật thương mại 2005, chúng tôi nhận thấy vẫn còn tồn tại một số mâu thuẫn giữa hai văn bản pháp luật đó, điển hình là các quy định về phạt vi phạm. Thứ nhất, khi nói đến mức phạt vi phạm, khoản 2 Điều 422 Bộ luật dân sự quy định rằng: “Mức phạt vi phạm do các bên thỏa thuận” và không giới hạn mức phạt vi phạm tối đa. Theo thiển ý của chúng tôi thì phạt vi phạm được quy định trong Bộ luật dân sự 2005 gần giống với phạt vi phạm trong pháp luật các nước Châu Aâu lục địa, Liên bang Nga. Pháp luật của các nước nói trên coi mức phạt vi phạm là khoản thiệt hại được các bên nhìn thấy trước hay dự liệu được trước tại thời điểm ký kết hợp đồng . Trong khi đó Điều 301 Luật thương mại 2005 lại quy định rằng: “Mức phạt đối với vi phạm nghĩa vụ hợp đồng hoặc tổng mức phạt đối với nhiều vi phạm do các bên thỏa thuận trong hợp đồng, nhưng không quá 8% giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm”. Một điều luôn làm cho chúng tôi băn khoăn, tại sao Luật thương mại của chúng ta lại giới hạn mức phạt vi phạm hợp đồng, trong khi đó, theo chúng tôi được biết, hiện nay pháp luật của các nước lại không có quy định tương tự này. Phải chăng những người soạn thảo Luật thương mại muốn gắn chức năng răn đe, trừng phạt bên vi phạm hợp đồng nhằm bảo vệ trật tự kinh doanh thương mại cho chế tài phạt vi phạm. Về vấn đề này chúng tôi đã có dịp đề cập trong một bài viết trước khi Luật thương mại 2005 chưa được thông qua . Trong Báo cáo giải trình, tiếp thu chỉnh lý dự thảo Luật thương mại (sửa đổi) trình Quốc hội thông qua Số: 350/UBTVQH11 của Uûy ban thương vụ Quốc hội có nói rằng, việc quy định giới hạn phạt vi phạm ở mức 8% là hợp lý bới hai lý do sau đây: thứ nhất, kế thừa quy định của Luật thương mại 1997; thứ hai, mức phạt vi phạm 8% là phù hợp vì đã được thực tế kiểm chứng. Chúng tôi đồng ý với lý do thứ nhất, còn lý do thứ hai thì thật khó có thể thuyết phục được. Bởi vì thực tiễn cho thấy rằng, trong hoạt động kinh doanh thương mại, có rất ít trường hợp, khi ký kết hợp đồng các bên căn cứ vào Luật thương mại mà chủ yếu là căn cứ vào Pháp lệnh hợp đồng kinh tế (theo thói quen). Còn trong thực tiễn giải quyết các vụ tranh chấp kinh tế thì rất ít khi Tòa án viện dẫn đến các quy định của Luật thương mại 1997.
Sự khác biệt về mức phạt vi phạm dẫn đến sự khác biệt trong việc quy định mối quan hệ giữa phạt vi phạm và bồi thường thiệt hại. Điểm 2 Khoản 3 Điều 422 Bộ luật dân sự quy định rằng: “trong trường hợp các bên thỏa thuận phạt vi phạm mà không có thỏa thuận về bồi thường thiệt hại thì bên vi phạm nghĩa vụ chỉ phải nộp tiền phạt vi phạm. Theo quy định của Khoản 2 Điều 307 Luật thương mại 2005, trong trường hợp các bên có thỏa thuận phạt vi phạm mà không có thoả thuận bồi thường thiệt hại thì bên bị vi phạm có quyền áp dụng cả chế tài phạt vi phạm và bồi thường thiệt hại. Tại sao lại có sự khác biệt giữa các quy định liên quan đến phạt vi phạm trong hai văn bản pháp luật vừa mới được ban hành? Chúng tôi đã cố gắng tìm lời giải đáp cho điều này nhưng cho đến bây giờ vấn đề vẫn còn để ngỏ. Chúng tôi cho rằng, sự không thống nhất giữa các quy định về phạt vi phạm trong Bộ luật dân sự 2005 và Luật thương mại 2005 trong tương lai gần chắc chắn sẽ gây ra cuộc tranh luận liên quan đến việc xác định văn bản nào sẽ được áp dụng để giải quyết tranh chấp phát sinh từ hợp đồng cụ thể nào đó.
Caàn phaûi hieåu raèng Luaät thöông maïi ñöôïc aùp duïng ñeå ñieàu chænh hoaït ñoäng thöông maïi, tuy nhieân hoaït ñoäng thöông maïi khoâng chæ ñöôïc ñieàu chænh baèng Luaät thöông maïi, maø coøn coù theå ñöôïc ñieàu chænh bôûi caùc vaên baûn phaùp luaät coù lieân quan khaùc trong ñoù coù Boä luaät daân söï. Ñieàu naøy cuõng ñöôïc theå hieän roõ taïi Ñieàu 4 Luaät thöông maïi 2005. Theo yù kieán cuûa chuùng toâi, hôïp ñoàng ñöôïc kyù keát giöõa moät beân khoâng nhaèm muïc ñích kieám lôøi vôùi thöông nhaân chuyeân nghieäp laø moät laø moät quan heä daân söï theo caùch phaân chia Luaät daân söï vaø Luaät thöông maïi ôû Vieät Nam chuùng ta. Theo quy ñònh cuûa khoaûn 3 Ñieàu 1 Luaät thöông maïi, Luaät thöông maïi ñöôïc aùp duïng ngay caû khi beân tham gia hôïp ñoàng khoâng vì muïc ñích sinh lôøi  yeâu caàu aùp duïng noù. Theá thì moät caâu hoûi nöõa coù theå ñöôïc ñaët ra, neáu cuõng trong hôïp ñoàng ñoù beân tham gia khoâng vì muïc ñích kieám lôøi löïa choïn troïng taøi thöông maïi ñeå giaûi quyeát tranh chaáp phaùt sinh töø hôïp ñoàng ñoù thì lieäu phaùp luaät coù chaáp nhaän söï löïa choïn ñoù hay khoâng. Taát nhieân laø khoâng. Trong hôïp ñoàng giöõa moät beân laø thöông nhaân vôùi moät beân khaùc khoâng phaûi laø thöông nhaân neáu coù thoûa thuaän troïng taøi thì thoûa thuaän troïng taøi ñoù bò coi laø voâ hieäu theo quy ñònh cuûa khoaûn 1 Ñieàu 10 Phaùp leänh Troïng taøi thöông maïi vaø tranh chaáp phaùt sinh töø nhöõng hôïp ñoàng noùi treân khoâng thuoäc thaåm quyeàn cuûa troïng taøi.
3. Một trong những tiêu chí để đánh giá chất lượng của một văn bản pháp luật là văn bản pháp luật đó có bảo vệ được quyền lợi của kẻ yếu hơn và quyền lợi của người lương thiện hay không. Khi xem xét khoản 3 Điều 1 Luật thương mại 2005 có thể nhận thấy rằng, Luật thương mại chưa thật sự làm được điều đó.
Theo thiển ý của chúng tôi, rất có thể khi xây dựng khoản 3 Điều 1 Luật thương mại 2005, những người soạn thảo cho rằng: quy định này chỉ dành cho những người biết một cách rõ ràng rằng, việc áp dụng Luật thương mại sẽ bảo vệ quyền lợi của họ tốt hơn. Thế nhưng một vấn đề có thể được đặt ra, có phải bao giờ bên tham gia không nhằm mục đích sinh lợi chọn Luật thương mại vì họ hiểu rõ các quy định của Luật thương mại hay không? Không loại trừ những trường hợp, khi bên tham gia không nhằm mục đích sinh lợi chọn Luật thương mại áp dụng mà không thể biết rằng, việc áp dụng Luật thương mại sẽ gây cho họ nhiều bất lợi hơn. Chúng ta hãy tưởng tượng rằng hợp đồng được ký kết giữa công ty - thương nhân chuyên nghiệp với khách hàng – không phải là thương nhân, để tạo cho mình một số thuận lợi nào đó nên trong quá trình đàm phán, công ty A bằng sự lọc lõi của mình đã làm cho khách hàng tin tưởng rằng Luật thương mại bảo vệ của lợi của khách hàng tốt hơn các quy định của Bộ luật dân sự. Kết quả là khách hàng- người ký kết hợp đồng không nhằm mục đích sinh lợi- chọn Luật thương mại. Trong trường hợp này, rõ ràng khách hàng chọn luật thương mại không phải vì họ hiểu rõ nó mà vì sự lọc lõi, kinh nghiệm của công ty A. Pháp luật của nhiều nước, về vấn đề này tiếp cận khác với luật thương mại Việt nam 2005 . Có lẽ những người soạn thảo Luật thương mại 2005 hình như chưa có sự dự liệu đến tình huống này. Cũng có thể những người soạn thảo đã có sự dự liệu trên, tuy nhiên có thể họ cho rằng, bên tham gia hợp đồng không nhằm mục đích lợi nhuận không biết rõ luật thì đừng chọn, còn nếu đã chọn thì phải chấp nhận. Mặt khác trong những trường hợp này thì một một vấn đề nữa có thể được đặt ra, Tòa án có áp dụng Luật thương mại theo sự lựa chọn của bên tham gia không vì mục đích sinh lợi hay không nếu việc áp dụng Luật thương mại rõ ràng là gây bất lợi cho bên bên đó.
Tự do hợp đồng trong nền pháp chế văn minh không còn giống với tự do hợp đồng thời tiền tư bản chủ nghĩa, khi mà pháp luật chỉ có mỗi một việc là công nhận sự thỏa thuận của các bên trong hợp đồng. Chúng tôi sẽ bàn đến nguyên tắc “Tự do hợp đồng” một cách kỹ hơn trong một dịp khác. Ở đây chúng tôi chỉ có một số ý kiến, rằng hiện nay, tự do hợp đồng không có nghĩa là pháp luật bao giờ cũng tôn trọng sự thoả thuận của các bên, mà tự do hợp đồng chịu nhiều sự hạn chế của pháp luật nhằm bảo vệ trật tự công cộng, bảo vệ lợi ích của bên yếu hơn, của những người lương thiện. “Một nền pháp chế văn minh phải ưu tiên bảo vệ kẻ yếu”  và dĩ nhiên Luật thương mại cần phải làm được điều đó, bởi vì bên không phải là thương nhân là kẻ yếu thế, là người không những thiếu mà còn không có kinh nghiệm . Hơn nữa khoản 3 Điều 1 Luật thương mại 2005 không nói rõ, bên tham gia hoạt động không nhằm mục đích sinh lợi là ai, là người không lấy kinh doanh làm nghề của mình hay là thương nhân. Trong trường hợp thứ nhất, rõ ràng một người bình thường không hề có hay là có rất ít thông tin về pháp luật hợp đồng cũng như thông tin về đối tượng của hợp đồng, không thể cứ một lần ký kết hợp là một lần họ lại nhờ sự tư vấn của luật sư, và như vậy so với thương nhân họ được coi là bên yếu hơn. Trong trường hợp thứ hai, mặc dù cũng là thương nhân nhưng họ ký hợp đồng không phải vì lợi nhuận mà vì mục đích thoả mãn nhu cầu của mình và đối tượng của hợp đồng không phải nằm trong lĩnh vực kinh doanh của họ, vì vậy rất có thể họ thiếu thông tin về đối tượng của hợp đồng và cả các quy định của pháp luật trong lĩnh vực khác với lĩnh vực kinh doanh của họ. Như vậy trong một mức độ nào đó họ cũng được coi là bên yếu hơn so với đối tác của mình.
4. Như vậy, theo quy định tại khoản 3 Điều 1 thì Luật thương mại không những được áp dụng để điều chỉnh hợp đồng được ký kết giữa các thương nhân với nhau mà còn được áp dụng để điều chỉnh hợp đồng được ký kết giữa một bên là thương nhân và một bên không phải là thương nhân. Quy định nói trên của luật mang đến cho tác giả một số băn khoăn, mà cụ thể là nó được xây dựng dựa trên cơ sở khoa học hay trên cơ sở thói quen được hình thành trong những năm vừa qua.
Thực tiễn ký hết hợp đồng trong hoạt động kinh doanh thương mại ở Việt Nam từ trước đến nay cho thấy rằng, hầu như trong tất cả các trường hợp, khi ký kết hợp đồng mà từ trước đến nay chúng ta vẫn gọi là hợp đồng kinh tế, các bên bao giờ cũng nói đến căn cứ pháp lý, ví dụ, căn cứ vào Pháp lệnh hợp đồng kinh tế và các Nghị định hướng dẫn thi hành. Theo thiển ý của tôi thì việc đưa vào hợp đồng các loại căn cứ nói trên là một thói quen và là việc làm không cần thiết. Điều này được lý giải bởi việc, việc ký kết và thực hiện hợp đồng trên lãnh thổ Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam phải chịu sự điều chỉnh của toàn bộ hệ thống pháp luật Việt Nam chứ không phải riêng một văn bản nào đó. Khi có tranh chấp xảy ra từ hợp đồng thì việc xác định quy định nào, nằm trong văn bản pháp luật nào sẽ được áp dụng là công việc của các cá nhân, cơ quan và tổ chức có thẩm quyền, mà cụ thể là của thẩm phán, Tòa án và Trọng tài. Các bên căn cứ vào Bộ luật dân sự, Luật thương mại hay Pháp lệnh hợp đồng kinh tế khi ký kết hợp đồng tức là đã làm thay phần việc của thẩm phán và trọng tài viên. Theo thiển ý của chúng tôi, điều này cũng gần giống với việc, một người bình thường chỉ cho các chuyên gia cần phải làm gì trong lĩnh vực của họ. Bởi vì rõ ràng, thẩm phán và trọng tài viên hiểu rõ pháp luật hơn là các bên trong hợp đồng. Theo ý kiến của chúng tôi, có lẽ khoản 3 Điều 1 Luật thương mại 2005 được xây dựng trên thói quen đó.
Cần phải hiểu rằng Luật thương mại được áp dụng để điều chỉnh hoạt động thương mại, tuy nhiên hoạt động thương mại không chỉ được điều chỉnh bằng Luật thương mại, mà còn có thể được điều chỉnh bởi các văn bản pháp luật có liên quan khác trong đó có Bộ luật dân sự. Điều này cũng được thể hiện rõ tại Điều 4 Luật thương mại 2005. Theo ý kiến của chúng tôi, hợp đồng được ký kết giữa một bên không nhằm mục đích kiếm lời với thương nhân chuyên nghiệp là một là một quan hệ dân sự theo cách phân chia Luật dân sự và Luật thương mại ở Việt Nam chúng ta. Theo quy định của khoản 3 Điều 1 Luật thương mại, Luật thương mại được áp dụng ngay cả khi bên tham gia hợp đồng không vì mục đích sinh lời  yêu cầu áp dụng nó. Thế thì một câu hỏi nữa có thể được đặt ra, nếu cũng trong hợp đồng đó bên tham gia không vì mục đích kiếm lời lựa chọn trọng tài thương mại để giải quyết tranh chấp phát sinh từ hợp đồng đó thì liệu pháp luật có chấp nhận sự lựa chọn đó hay không. Tất nhiên là không. Trong hợp đồng giữa một bên là thương nhân với một bên khác không phải là thương nhân nếu có thỏa thuận trọng tài thì thỏa thuận trọng tài đó bị coi là vô hiệu theo quy định của khoản 1 Điều 10 Pháp lệnh Trọng tài thương mại và tranh chấp phát sinh từ những hợp đồng nói trên không thuộc thẩm quyền của trọng tài.
5. Kết luận: Từ những phân tích trên đây, theo quan điểm của chúng tôi, quy định tại Khoản 3 Điều 1 Luật thương mại 2005 thực sự không cần thiết, hơn thế nữa quy định đó tạo ra sự không công bằng giữa chủ thể kinh doanh chuyên nghiệp và chủ thể không phải là thương nhân trong quan hệ hợp đồng. Cũng có thể sửa đổi quy định này với nội dung như sau: Luật thương mại có thể được áp dụng để điều chỉnh quan hệ giữa một bên là thương nhân chuyên nghiệp với một bên tham gia quan hệ không nhằm mục đích sinh lợi trong trường hợp Tòa án cho là cần thiết để bảo vệ tốt hơn quyền lợi của bên tham gia hoạt động không nhằm mục đích sinh lợi.
Để đảm bảo sự thống nhất giữa các quy định trong Bộ luật dân sự và Luật thương mại cũng như các văn bản pháp luật liên quan thì trong quá trình dự thảo “cần thiết phải có một người (ý nói một tổ chức nào đó) làm nhiệm vụ như người cầm lái, hướng những người được giao nhiệm vụ dự thảo văn bản pháp luật phải đi theo một hướng định sẵn, có căn cứ khoa học” .
Trên đây là một số ý kiến của chúng tôi về khoản 3 Điều 1 Luật thương mại 2005, qua đó chúng tôi muốn bày tỏ sự lo lắng của mình cho những kẻ yếu hơn, ít kinh nghiệm hơn trong quan hệ hợp đồng với đối tác có kinh nghiệm hơn, chuyên nghiệp hơn.