LUẬT THƯƠNG MẠI: BÀN VỀ VIỆC SỬA ĐỔI Tiến sĩ Dương Anh Sơn, Giảng viên khoa Luật Quốc tế, Trường Đại học Luật thành phố Hồ Chí Minh.

LUẬT THƯƠNG MẠI: BÀN VỀ VIỆC SỬA ĐỔI
Tiến sĩ Dương Anh Sơn, Giảng viên khoa Luật Quốc tế, Trường Đại học Luật thành phố Hồ Chí Minh.
Luật thương mại ra đời hết sức kịp thời trong bối cảnh cơ cấu kinh tế chuyển đổi từ kế hoạch hoá sang nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa. Điều đó chứng tỏ rằng Đảng và Nhà nước ta hết sức quan tâm đến việc xây dựng cơ chế pháp lý cho hoạt động kinh doanh thương mại ở nước ta. Luật thương mại trong một mức độ nào đó đã tạo được hành lang pháp lý cho hoạt động kinh doanh thương mại, tuy nhiên theo quan điểm của chúng tôi, hành lang pháp lý đó có thể nói là quá hẹp và chưa đủ thông thoáng, hẹp bởi vì  thuật ngữ “thương mại” được giải thích trong Luật thương mại chỉ bao gồm 14 hành vi thương mại, chưa đủ thông thoáng bởi vì: thứ nhất, giữa Luật thương mại và Bộ luật dân sự chưa có sự thống nhất mà theo nguyên tắc cần phải có; thứ hai, một số quy định cụ thể của Luật thương mại chưa phù hợp với thực tiễn hoạt động thương mại và Luật thương mại quốc tế. Vì những lý do trên  nên việc áp dụng các quy định của Luật thương mại trong thực tế còn quá nhiều vướng mắc, các chủ thể khi áp dụng Luật thương mại luôn cảm thấy ngột ngạt trong hành lang pháp lý đó. Hiện nay sau gần sáu năm áp dụng những bất cập đó càng bộc lộ rõ ràng hơn và nhu cầu sửa đổi Luật thương mại 1997 ngày càng trở nên bức thiết. Đã có nhiều bài viết đề cập đến những bất cập đó cũng như hướng giải quyết chúng. Về nguyên tắc chúng tôi hoàn toàn nhất trí với các quan điểm nói trên. Trong bài viết này chúng tôi muốn bổ sung thêm một số ý kiến nhằm góp phần hoàn thiện các quy định của Luật thương mại trong bối cảnh hội nhập kinh tế quốc tế hiện nay.
1. Cần phải đưa ra những tiêu chí rõ ràng để xác định hành vi thương mại
Theo quan điểm của chúng tôi, mở rộng hành lang pháp lý cho hoạt động kinh doanh thương mại ở nước ta hiện nay tức là mở rộng việc giải thích thuật ngữ “thương mại” được quy định trong Luật thương mại. Ai cũng biết rằng thuật ngữ  “thương mại” trong Luật thương mại Việt Nam 1997 được giải thích rất hẹp, bởi vì hoạt động thương mại không chỉ được giới hạn bởi 14 hành vi được quy định trong Điều 45, mà còn bao gồm rất nhiều hành vi khác nữa. Hiện nay chưa có cách thống nhất để mở rộng cách giải thích hành vi thương mại. Ngày 3/7/2003 Bộ thương mại tổ chức cuộc hội thảo “hướng sửa đổi Luật thương mại”, cuộc hội thảo này giành phần lớn thời gian cho vấn đề thế nào là hành vi thương mại nhưng hội thảo cũng chưa đi đến một sự thống nhất về vấn đề nói trên. Một số ý kiến cho rằng, cần phải giải thích thuật ngữ “thương mại” như cách giải thích thuật ngữ này trong Luật mẫu của UNCITRAL về trọng tài thương mại quốc tế (Luật mẫu Uncitral), một số ý kiến khác lại cho rằng, hành vi thương mại là mọi hành vi được thực hiện nhằm mục đích thu lợi nhuận.
Theo ý kiến thứ nhất thì sự chật hẹp của hành lang pháp lý cho hoạt động kinh doanh thương mại tưởng như đã được giải quyết trong Pháp lệnh trọng tài thương mại được Uỷ ban thường vụ Quốc hội nước ta thông qua ngày 25/2/2003 và có hiệu lực từ ngày 1/7/2003 ( Pháp lệnh trọng tài), như vậy sẽ không còn vấn đề gì phải bàn xung quanh việc giải thích thuật ngữ “thương mại”. Khoản 3 Điều 2 của Pháp lệnh trọng tài quy định, hoạt động thương mại là việc thực hiện một hoặc nhiều hành vi thương mại của cá nhân, tổ chức kinh doanh bao gồm mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ; phân phối; đại diện, đại lý thương mại; ký gửi; thuê, cho thuê; thuê mua; xây dựng; tư vấn; kỹ thuật; li-xăng; đầu tư; tài chính, ngân hàng; bảo hiểm; thăm dò khai thác; vận chuyển hàng hoá,hành khách bằng đường hàng không, đường biển, đường sắt, đường bộ và các hành vi thương mại khác theo quy định của pháp luật.
Quy định nói trên của Pháp lệnh trong tài có thể nói là giống với quy định của Luật mẫu Uncitral, điểm khác nhau ở chỗ, Luật mẫu Uncitral  thay vì sử dụng cụm từ  “các hành vi thương mại khác theo quy định của pháp luật” đã sử dụng cụm từ “bao gồm và không bao gồm những hành vi nói trên”. Cả hai cách giải thích nói trên chỉ cho chúng ta biết được những hành vi thương mại là những hành vi đã được liệt kê, còn những hành vi thương mại khác là những hành vi như thế nào thì chúng ta cũng không thể xác định được. Trong pháp luật của Việt Nam chúng ta chưa có văn bản pháp luật nào xác định một cách rõ ràng một hành vi nào đó là hành vi thương mại. Theo quy định của Khoản 1 Điều 5 Luật thương mại 1997, hành vi thương mại là hành vi của thương nhân trong hoạt động thương mại nhằm làm phát sinh quyền và nghĩa vụ giữa các thương nhân với nhau hoặc giữa thương nhân với các bên có liên quan. Chúng tôi cho rằng, quy định này của Luật mại chưa ổn xét về mặt logic. Chưa xác định thế nào là hành vi thương mại thì chưa thể xác định một cách chính xác và đầy đủ thế nào là hoạt động thương mại, bởi vì hoạt động thương mại là cái chung bao gồm các hành vi thương mại là cái riêng, là các yếu tố tạo nên cái chung. Như vậy việc giải thích hành vi thương mại nói trên của Pháp lệnh trọng tài cũng chưa giải quyết được vấn đề gây nhiều tranh luận mà chúng ta quan tâm bấy lâu nay - thế nào là hành vi thương mại.
Theo quan điểm của chúng tôi thì không nhất thiết phải liệt kê một số hành vi được coi là hành vi thương mại như Khoản 3 Điều 2 của Pháp lệnh trọng tài và Luật mẫu Uncitral, mà điểm mấu chốt là phải đưa ra được những tiêu chí cho phép xác định một hành vi nào đó là một hành vi thương mại, tức là hành vi được coi là thương mại thì phải thoả mãn được các yếu tố đó. Chúng tôi cho rằng, có hai điều kiện để xác định một hành vi nào đó là một hành vi thương mại, tức là bất kỳ một hành vi nào thoả mãn được hai điều kiện đó đều được coi là hành vi thương mại: điều kiện thứ nhất, hành vi đó được thực hiện nhằm mục đích gì; điều kiện thứ hai, hành vi đó được thực hiện bởi chủ thể nào.
Trước hết chúng ta xem xét điều kiện thứ nhất, hành vi đó được thực hiện nhằm mục đích gì. Nhiều ý kiến choi rằng, hành vi thương mại là hành vi được thực hiện vì mục đích thu lợi nhuận. Khi chủ thể thực hiện một hành vi với mục đích nhằm thoả mãn nhu cầu riêng thì hành vi đó không thể được coi là hành vi thương mại. Ví dụ, việc một doanh nghiệp mua một máy tính cá nhân để tranh bị cho văn phòng của mình không thể coi là hành vi thương mại mà nó chỉ được coi là hành vi dân sự. Hoặc là việc hai doanh nghiệp muốn đổi văn phòng thuộc quyền sở hữu cho nhau để thuận tiện cho hoạt động kinh doanh thương mại của mình cũng không thể coi là hành vi thương mại, bởi các chủ thể khi thực hiện giao dịch đó không phải vì mục đích thu lợi nhuận. Trong các trường hợp nói trên, mặc dù chủ thể của hợp đồng mua bán hay hợp đồng trao đổi tài sản là các thương nhân chuyên nghiệp nhưng quyền và nghĩa vụ của các bên phải được điều chỉnh bởi các quy định của Bộ luật dân sự.
Tuy nhiên có phải bất kỳ một hành vi nào được thực hiện vì mục đích lợi nhuận cũng được coi là hành vi thương mại hay không? câu trả lời của chúng tôi là không phải bao giờ cũng vậy. Hành vi thương mại là hành vi được thực hiện vì lợi nhuận, thế nhưng hành vi được thực hiện vì mục đích lợi nhuận chưa hẳn là được coi là hành vi thương mại. Ví dụ, một người mua một lô đất, sau đó một thời gian lại bán đi để thu lợi nhuận, sau khi bán lô đất đó đi anh ta lại tiếp tục mua một lô khác và ngồi chờ sự tăng giá, hành vi đó cứ lặp đi lặp lại nhiều lần. Rõ ràng trong trường hợp này người đó thực hiện hành vi mua đất không phải để thoả mãn cho nhu cầu về nhà ở của mình mà vì mục đích thu lợi nhuận. Hành vi mua đi bán lại nói trên không thể được điều chỉnh bởi Luật thương mại bởi vì chủ thể của nó không phải là chuyên nghiệp trong hoạt động kinh doanh thương mại.
Có thể nói rằng, mục đích thu lợi là điều kiện cần nhưng chưa phải là điều kiện đủ để xác định một hành vi là hành vi thương mại. Hành vi sinh lợi muốn được coi là hành vi thương mại thì nó phải thoả mãn điều kiện thứ hai, theo đó hành vi thu lợi nói trên phải được thực hiện bởi các chủ thể hoạt động kinh doanh chuyên nghiệp. Pháp luật về thương mại nói chung và Luật thương mại nói riêng không điều chỉnh các hành vi do chủ thể dân sự thực hiện, bởi vì nếu ngược lại thì việc xây dựng Luật thương mại bên cạnh Bộ luật dân sự hoàn toàn không có ý nghĩa.
Như vậy một hành vi được coi là hành vi thương mại khi nó được thực hiện bởi các thương nhân và với mục đích thu lợi nhuận, hay nói cách khác, bất kỳ một hành vi nào được thực hiện thoả mãn hai điều kiện nói trên đều được coi là hành vi thương mại.
2. Phải có sự thống nhất giữa các quy định của Luật thương mại và Bộ luật dân sự có tính đến chủ thể đặc biệt của hoạt động thương mại
Một vấn đề đặt ra là có phải lúc nào hành vi thương mại cũng phải được điều chỉnh bởi pháp luật thương mại hay không. Điều này sẽ được giải quyết một cách dễ dàng nếu hành vi thương mại là một giao dịch và giao dịch đó được thực hiện bởi các  thương nhân. Nhưng nếu một giao dịch được thực hiện bởi một bên là thương nhân và một bên không phải là thương nhân (chủ thể dân sự) thì nó sẽ được điều chỉnh bởi Luật dân sự hay Luật thương mại. Ví dụ, một người nào đó ký hợp đồng với một công ty xây dựng về việc xây dựng nhà ở. Ở đây cá nhân là một chủ thể dân sự, anh ta ký hợp đồng vì mục đích thoả mãn nhu cầu nhà ở của mình, còn công ty xây dựng là một thương nhân, họ ký hợp đồng vì mục đích thu lợi nhuận. Vậy hợp đồng này là hợp đồng dân sự hay hợp đồng thương mại và nó chịu sự điều chỉnh của Bộ luật dân sự hay Luật thương mại. Ở các nước thuộc Liên xô cũ, Hoa Kỳ, Italia và một số quốc gia khác không có sự phân chia luật tư  thành luật dân sự và luật thương mại nên việc giải quyết những trường hợp tương tự hoàn toàn không gặp một trở ngại nào trong thực tế. Còn giải quyết tình huống trên theo pháp luật của Việt Nam là điều hoàn toàn không dễ dàng. Bởi vì một hợp đồng có hiệu lực trở thành vô hiệu và ngược lại; có thể dẫn đến không cơ quan nào chịu thụ lý giải quyết khi có tranh chấp .
Trong thực tiễn ở Việt Nam chúng ta những giao dịch loại này được Bộ luật dân sự điều chỉnh và những tranh chấp phát sinh từ những hợp đồng này được giải quyết ở toà án dân sự. Theo quan điểm của chúng tôi thì Bộ luật dân sự điều chỉnh những quan hệ phát sinh từ các giao dịch giữa các chủ thể bình đẳng. Còn trong trường hợp nói trên không có sự bình đẳng giữa chủ thể dân sự và thương nhân chuyên nghiệp. Trong các giao dịch giữa một bên là thương nhân chuyên nghiệp và một bên là chủ thể dân sự thì chủ thể là thương nhân chuyên nghiệp sẽ dễ dàng đưa vào hợp đồng những điều kiện có lợi cho họ nhưng chủ thể dân sự không thể nhận thấy điều đó do không có kinh nghiệm hoặc không biết mặc dù đáng lẽ phải biết. Chúng tôi đồng ý với nguyên tắc “không biết luật không có nghĩa là không phải chịu trách nhiệm”, nhưng vấn đề chúng tôi muốn nói đến ở đây là pháp luật của chúng ta phải có những quy định phù hợp để có thể bảo vệ quyền lợi của bên “yếu hơn” trong những trường hợp tương tự. Bộ luật dân sự của cộng hoà liên bang Nga quy định rằng, các chủ thể hoạt động kinh doanh chuyên nghiệp phải chịu trách nhiệm do vi phạm nghĩa vụ hợp đồng ngay cả khi không có lỗi, trong khi đó chủ thể dân sự chỉ phải chịu trách nhiệm khi có lỗi. Hoặc pháp luật của các nước châu Âu lục địa, ví dụ Điều 2 Sắc lệnh số 78-464 ngày 24/3/1978 của Pháp quy định rằng, trong hợp đồng mua bán được ký kết giữa một bên là thương nhân chuyên nghiệp với một bên là thương nhân không thường xuyên tham gia hoạt động thương mại thì những thoả thuận hạn chế hay miễn trừ trách nhiệm do vi phạm hợp đồng được coi là không có hiệu lực pháp lý  . Như vậy chúng ta thấy rằng, pháp luật của nhiều nước ngoài những quy định chung còn có những quy định đặc biệt nhằm bảo vệ bên “yếu hơn” trong quan hệ hợp đồng.
Từ sự phân tích trên đây, chúng tôi cho rằng: thứ nhất, tất cả mọi hành vi thương mại phải được pháp luật về thương mại điều chỉnh, không phụ thuộc vào việc bên còn lại có phải là thương nhân hay không, điều này có nghĩa là trong hợp đồng giữa một bên là thương nhân và một bên là chủ thể dân sự thì quyền và nghĩa vụ của thương nhân phải được Luật thương mại điều chỉnh còn quyền và nghĩa vụ của chủ thể dân sự phải được điều chỉnh bởi các quy định của luật dân sự; thứ hai, xuất phát từ quan điểm trên, quy định của pháp luật thương mại về nguyeân taéc phaûi phuø hôïp vôùi caùc quy ñònh cuûa Boä luaät daân söï, nhaát laø caùc quy ñònh lieân quan ñeán hieäu löïc phaùp lyù cuûa giao dòch, tuy nhieân phaùp luaät thöông maïi caàn phaûi coù caùc quy ñònh rieâng bieät xuaát phaùt töø ñaëc ñieåm chuyeân nghieäp cuûa thöông nhaân. 
Nhö vaäy, theo quan  ñieåm cuûa chuùng toâi khi giaûi quyeát tranh chaáp phaùt sinh töø caùc giao dòch hoãn hôïp toaø aùn vaø phaûi döïa treân nguyeân taéc coâng baèng, töùc laø phaûi löïa choïn luaät aùp duïng coù lôïi nhaát cho chuû theå daân söï.
3. Caùc quy ñònh cuûa Luaät thöông maïi phaûi ñöôïc xaây döïng xuaát phaùt töø thöïc tieãn hoaït ñoäng thöông maïi vaø phuø hôïp vôùi luaät thöông maïi quoác teá.
Moät vaán ñeà ñaët ra nöõa laø trong Luaät thöông maïi cuûa chuùng ta hieän nay coøn quùa nhieàu quy ñònh ñöôïc xaây döïng khoâng xuaát phaùt töø thöïc tieãn hoaït ñoäng thöông maïi. Ví duï Khoaûn 1 Ñieàu 239 Luaät thöông maïi quy ñònh thöông löôïng hoaø giaûi laø thuû tuïc baét buoäc, theo quan ñiieåm cuûa chuùng toâi thì thöông löôïng hoaø giaûi laø vieäc caàn thieát nhöng khoâng theå laø thuû tuïc baét buoäc bôûi vì trong nhieàu tröôøng hôïp do tính chaát cuûa tranh chaáp caùc beân khoâng caàn thuû tuïc naøy maø hoï coù theå khôûi kieän ngay taïi toaø aùn hay cô quan troïng taøi. Hoaëc Khoaûn 2 Ñieàu 241 quy ñònh thôøi haïn khieáu naïi laø ba thaùng vaø saùu thaùng (ñoái vôùi chaát löôïng haøng hoaù) keå töø thôøi ñieåm nhaän haøng, neáu trong thôøi haïn ñoù caùc beân khoâng khoâng khieáu naïi thì maát quyeàn khieáu kieän taïi troïng taøi hay toaø aùn. Theo quy ñònh naøy cuûa Luaät thöông maïi thì seõ giaûi quyeát nhö theá naøo neáu ngöôøi mua chæ coù theå bieát ñöôïc chaát löôïng cuûa haøng hoaù khoâng phuø hôïp vôùi ñieàu kieän cuûa hôïp ñoàng sau thôøi haïn noùi treân. Roõ raøng nhöõng quy ñònh noùi treân hoaøn toaøn xuaát phaùt töø yù kieán chuû quan cuûa caùc nhaø laøm luaät. ÔÛ caùc quoác gia coù söï phaân chia luaät tö thaønh luaät thöông maïi vaø luaät daân söï, caùc quy ñònh cuûa luaät thöông maïi laø vieäc heä thoáng hoaù caùc haønh vi trong thöïc tieãn hoaït ñoäng thöông maïi vaø thöôøng mang tính löïa choïn.
Vì vaäy theo quan ñieåm cuûa chuùng toâi, caùc quy ñònh cuûa phaùp luaät thöông maïi Vieät Nam chuùng ta phaûi mang tính chaát löïa choïn, coù nghóa laø phaùp luaät phaûi cho pheùp caùc beân hoaøn toaøn töï do trong vieäc löïa choïn caùch haønh ñoäng, mieãn laø caùc haønh vi ñoù khoâng xaâm haïi ñeán quyeàn lôïi cuûa ngöôøi khaùc vaø khoâng vi phaïm phaùp luaät.
Vaán ñeà cuoái cuøng maø chuùng toâi muoán noùi ñeán laø trong Luaät thöông maïi 1997 coù nhieàu quy ñònh chöa phuø hôïp vôùi quy ñònh cuûa phaùp luaät thöông maïi quoác teá. Ví duï Ñieàu 80 vaø Ñieàu 81 xaùc ñònh tính quoác teá cuûa hôïp ñoàng mua baùn haøng hoaù vôùi thöông nhaân nöôùc ngoaøi döïa treân daáu hieäu quoác tòch cuûa thöông nhaân. Chuùng ta bieát raèng hieän nay trong caùc Coâng öôùc quoác teá veà thöông maïi trong lónh vöïc tö, tính quoác teá cuûa hôïp ñoàng thöông maïi quoác teá noùi chung vaø hôïp ñoàng mua baùn haøng hoaù noùi rieâng ñöôïc xaùc ñònh döïa treân daáu hieäu laõnh thoå. Quan ñieåm naøy ñöôïc phaùp luaät cuûa nhieàu quoác gia coâng nhaän, baèng chöùng laø hieân nay coù raát nhieàu quoác gia tham gia cong öôùc Vieân 1980 veà hôïp ñoàng mua baùn haøng hoaù quoác teá .
Töø söï phaân tích treân ñaây, chuùng toâi cho raèng ñeå Luaät thöông maïi trôû thaønh coâng cuï phaùp lyù ñieàu chænh hoaït ñoäng thöông maïi ôû nöôùc ta moät caùch coù hieäu quaû thì: thöù nhaát, trong Luaät thöônhg maïi môùi phaûi xaùc ñònh roõ haønh vi naøo laø haønh vi thöông maïi; thöù hai, giöõa Boä luaät daân söï vaø Luaät thöông maïi caàn phaûi coù söï thoáng nhaát veà nguyeân taéc chung, nhaát laø nhöõng quy ñònh lieân quan ñeán tö caùch phaùp lyù cuûa caùc beân khi kyù keát hôïp ñoàng vaø hieäu löïc cuûa hôïp ñoàng, Luaät thöông maïi chæ boå sung theâm nhöõng quy ñònh xuaát phaùt töø ñaëc thuø cuûa chuû theå hoaït ñoäng kinh doanh thöông maïi; thöù ba, caùc quy ñònh cuûa Luaät thöông maïi phaûi xuaát phaùt töø thöïc tieãn thöông maïi vaø phaûi phuø hôïp vôùi quy ñònh cuûa phaùp luaät thöông maïi quoác teá.

CHI TIẾT

THỬ BÀN VỀ BẢN CHẤT CỦA HỢP ĐỒNG TỪ GÓC ĐỘ KINH TẾ HỌC PGS.TS Dương Anh Sơn, PGS.TS Hoàng Vĩnh Long Trường Đại học Kinh tế-Luật, ĐHQG TP. HCM

THỬ BÀN VỀ BẢN CHẤT CỦA HỢP ĐỒNG TỪ GÓC ĐỘ
KINH TẾ HỌC

PGS.TS Dương Anh Sơn, PGS.TS Hoàng Vĩnh Long
Trường Đại học Kinh tế-Luật, ĐHQG TP. HCM

Đặt vấn đề
Xã hội phát triển, nền kinh tế vận hành được là nhờ các chủ thể tham gia vào các giao dịch, hợp đồng, bởi họ luôn có nhu cầu thỏa mãn các lợi ích khác nhau về tài sản. Vì tầm quan trọng của nó nên hợp đồng và pháp luật hợp đồng có được sự quan tâm nghiên cứu của nhiều nhà khoa học thuộc các lĩnh vực khác nhau cũng như được đề cập đến trong các ngành khoa học, đặc biệt là trong lĩnh vực khoa học xã hội. Vấn đề cốt lõi được quan tâm là việc nghiên cứu bản chất của hợp đồng-là sự thỏa thuận. Ngay từ thời La Mã, bản chất của hợp đồng đã được các nhà khoa học xem xét và nghiên cứu một cách nghiêm túc. Không tồn tại hợp đồng nếu không có sự thỏa thuận. Đây được coi là một trong những tiên đề vô cùng quan trọng mà bất kỳ người nghiên cứu pháp luật nào cũng đều biết. Liên quan đến bản chất của hợp đồng, có hai vấn đề cần được làm sáng rõ, i) Tại sao pháp luật cần phải tôn trọng và thừa nhận sự thỏa thuận của các bên; và ii) Trong những trường hợp, hoàn cảnh nào pháp luật không thừa nhận giá trị pháp lý của một hoặc một số thỏa thuận nào đó và tại sao? Ở Việt Nam trong những năm qua,việc nghiên cứu những vấn đề pháp lý thường được thực hiện chủ yếu là các luật gia và thường chỉ tiếp cận vấn đề dưới góc độ luật học. Trong bối cảnh đó, việc nghiên cứu bản chất của hợp đồng không là ngoại lệ. Chính vì vậy nên có nhiều vấn đề pháp lý chưa được lý giải một cách thấu đáo. Trong phạm vi bài viết bước đầu chúng tôi muốn thử phân tích hai vấn đề nói trên từ góc độ kinh tế học.
1. Thừa nhận và tôn trọng sự thỏa thuận của các bên trong hợp đồng- nhìn từ góc độ kinh tế học
Trước hết chúng tôi muốn phân tích để lý giải vấn đề, tại sao pháp luật cần phải tôn trọng và thừa nhận sự thỏa thuận của các chủ thể. Tài sản và quyền sở hữu là một trong những vấn đề quan trọng và vì vậy được nghiên cứu bởi nhiều lĩnh vực khoa học khác nhau. Các lý thuyết kinh tế chỉ ra rằng, nhu cầu là vô hạn trong khi đó tài nguyên là hạn chế, vì vậy nên nguồn lực, của cải luôn ở tình trạng khan hiếm. Đây có thể được coi là tiên đề. Vì của cải khan hiếm nên:
Thứ nhất, phải sử dụng chúng một cách có hiệu quả nhất để đạt được thỏa mãn tối đa nhu cầu vật chất của con người. Một trong những cách thức để nguồn lực, của cải được sử dụng có hiệu quả là chúng cần phải được phân bổ hợp lý-hiệu quả Pareto . Rõ ràng, khi các bên đạt được thỏa thuận, có nghĩa là họ thấy có lợi khi tham gia giao dịch. Tính hữu dụng ở đây chính là việc mỗi bên có được cái mình cần và vì được sở hữu thứ mình cần nên họ sẽ sử dụng chúng có hiệu quả hơn.
Thứ hai, sự khan hiếm của nguồn lực cộng với tính tư lợi của con người làm phát sinh vấn đề sở hữu và bảo vệ quyền sở hữu (bảo vệ tài sản) . Để thỏa mãn nhu cầu của con người, của cải (tài sản) không chỉ là thuộc sở hữu của cá nhân nào đó ở trạng thái tĩnh mà nó được đưa vào lưu thông. Chính lý tính tạo nên sự tất yếu rằng, con người phải tham gia các quan hệ hợp đồng hơn là chỉ sở hữu tài sản. 
Có thể nói rằng, trong môi trường xã hội, trong đó có hoạt động kinh tế, cũng như môi trường tự nhiên (vật lý) luôn tồn tại sự dịch chuyển, vận động. Trong môi trường tự nhiên vật chất vận động dịch chuyển và tồn tại lực ma sát cản trở sự vận động đó. Lực ma sát luôn tồn tại và các nhà vật lý có nhiệm vụ là phải tìm cách để giảm lực ma sát, làm cho vật chất vận động nhanh hơn. Trong môi trường xã hội luôn tồn tại việc trao đổi lợi ích giữa các chủ thể nhằm thỏa mãn nhu cầu của họ. Việc trao đổi này cũng luôn gặp phải lực cản, đó là chi phí giao dịch. Chi phí giao dịch bao gồm thời gian và chi phí đàm phán, soạn thảo, và thực thi các hợp đồng. Cũng như lực ma sát, chi phí giao dịch luôn tồn tại và nhiệm vụ của các nhà kinh tế học và luật học là phải tìm ra các phương cách để chi phí giao dịch là thấp nhất. Việc tiết kiệm chi phí giao dịch là vấn đề chính yếu trong việc nghiên cứu các tổ chức kinh tế một cách tổng quát hoàn toàn-trong các nền kinh tế thị trường cũng như các nền kinh tế phi thị trường.  Bởi lẽ chi phí giao dịch và khả năng cạnh tranh của hàng hóa, dịch vụ là hai đại lượng tỉ lệ nghịch.
Một trong những điều kiện để giảm chi phí giao dịch là pháp luật nói chung và pháp luật hợp đồng nói riêng cần phải rõ ràng và nhất quán. Bởi lẽ mỗi khi pháp luật không rõ ràng và nhất quán thì việc đàm phán, ký kết, thực hiện hợp đồng gặp nhiều khó khăn và sẽ bị kéo dài và mất nhiều thời gian và như vậy sẽ tốn nhiều chi phí hơn. Không những thế sự không rõ ràng và thiếu nhất quán của pháp luật cũng là nguyên nhân dẫn đến việc tranh chấp (nếu có) được giải quyết không hiệu quả vì các cấp của tòa án có các cách hiểu không giống nhau và cách áp dụng luật cũng có thể không giống nhau.
Tuy nhiên vì phạm vi bài viết này chỉ để cập đến bản chất của hợp đồng nên chúng tôi muốn hướng sự chú ý đến việc, xác định mối liên hệ giữa chi phí giao dịch với sự thỏa thuận với tư cách là bản chất của hợp đồng. Chúng tôi cho rằng nếu giữa các chủ thể tồn tại sự thỏa thuận thì chi phí giao dịch sẽ giảm. Chi phí giao dịch và mức độ tự do trong thỏa thuận là hai đại lượng có tỉ lệ nghịch. Sự thỏa thuận có tính tự do càng cao thì chi phí giao dịch càng thấp và ngược lại. Chi phí giao dịch gia tăng khi đối tác trong giao dịch hành động cơ hội, nghĩa là thu lợi cá nhân từ chi phí của người khác. Một trong những thuộc tính của con người là tính tư lợi. Bởi vậy hành vi cơ hội tồn tại khi con người không đáng tin cậy, người này có khuynh hướng diễn đạt sai chủ đích dưới hình thức hứa hẹn sai hoặc không đầy đủ liên quan đến hợp đồng. Thông tin sai lệch và chỉ tiết lộ thông tin một cách hạn chế là những hành vi cơ hội và gây ra chi phí giao dịch lớn, cản trở thị trường vận hành hiệu quả bởi lẽ hạn chế sự lựa chọn của bên kia. Như vậy có thể nói rằng, khi người tham gia giao dịch hành động cơ hội thì không tồn tại tự do ý chí, không tồn tại sự thỏa thuận. Để giảm chi phí giao dịch, thị trường vận hành có hiệu quả hơn thì cần phải hạn chế tính cơ hội trong hành vi của chủ thể. Và chúng tôi cho rằng, một trong những cách thức để hạn chế đó là sự thỏa thuận.
Hợp đồng là sự thỏa thuận nhằm xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền và nghĩa vụ dân sự. Quyền và nghĩa vụ dân sự ở đây liên quan đến tài sản (đặc điểm của nghĩa vụ dân sự là có tính tài sản). Nếu các bên không tự thỏa thuận thì cần phải sử dụng các biện pháp khác để xác lập hoặc bảo vệ quyền sở hữu, ví dụ, biện pháp cưỡng chế hay ép buộc. Ví dụ, A có hành vi gây thiệt hại tài sản cho B. Trong trường hợp A và B đạt được sự thỏa thuận (thương lượng được với nhau) về việc B sẽ bồi thường cho A. Ở đây chi phí giao dịch là thấp nhất bởi lẽ thời gian giải quyết tranh chấp nhanh chóng, các bên không phải chịu các loại chi phí khác. Còn nếu các bên không thể thỏa thuận mức bội thường thì tranh chấp buộc phải được giải quyết bởi cơ chế trung gian hòa giải hoặc bằng cơ quan tài phán. Trong những trường hợp như vậy: i) thời gian giải quyết tranh chấp sẽ bị kéo dài; ii) các bên buộc phải trả tiền cho các thiết chế này, và rõ ràng là chi phí giao dịch sẽ cao hơn. Trong trường hợp hợp đồng được ký kết không trên cơ sở thỏa thuận mà do một trong các bên hành động cơ hội, ví dụ ép buộc hay áp đặt bởi độc quyền hoặc lừa dối… thì hậu quả là bên bị ép buộc, bên bị lừa dối sẽ bị thiệt hại là điều đương nhiên và điều này sẽ là nguy cơ làm phát sinh tranh chấp trong quá trình thực hiện hợp đồng sau này.
Kinh tế học nghiên cứu cách thức vận hành của nền kinh tế nói chung và cách thức ứng xử của từng chủ thể tham gia vào nền kinh tế nói riêng. Dưới góc độ ứng xử của các chủ thể, kinh tế học được coi là “Khoa học của sự lựa chọn” . Chính vì thế nên con người được coi là con người kinh tế bởi lẽ lý tính là đặc trưng của họ. Xét về ý thức của con người, chính nhu cầu nói chung-thiện ý, lợi ích là cái dẫn dắt họ đến chỗ ký kết hợp đồng, tuy nhiên chính lý tính mới là kẻ dẫn dắt họ.  Khác với các loài động vật, con người có ý chí và luôn hành động có ý chí. Điều đó có nghĩa là khi hành động con người luôn có sự lựa chọn và họ thường lựa chọn thực hiện những hành vi nào có lợi nhất cho họ. Một khi tất cả các chủ thể được quyền lựa chọn hành vi, hoạt động nào để thực hiện thì hoạt động của họ trở nên hiệu quả hơn. Lợi ích của toàn xã hội là tổng lợi ích của các chủ thể. Chính vì vậy pháp luật cần phải tôn trọng sự lựa chọn ý chí của họ. Tôn trọng sự thỏa thuận chính là tôn trọng ý chí của từng chủ thể và sau đó là ý chí chung của các chủ thể. Ngoài ra, tôn trọng sự thỏa thuận là tôn trọng sự tự do ý chí của cá nhân và các chủ thể khác của pháp luật. Văn minh nhân loại phụ thuộc vào mức độ tự do của các chủ thể- tự do lựa chọn cách thức hành động bởi lẽ “năng lực nhận thức, phán xét, ý kiến sáng suốt, hoạt động tinh thần và thậm chí cả ưu tiên đạo đức của con người chỉ được vận dụng khi đưa ra một sự lựa chọn”.  Khi con người hành động theo khuôn khổ định sẵn, theo truyền thống thì sẽ không có sự lựa chọn và điều bày sẽ ngăn cản sự phát triển toàn diện và khả năng tự do của họ.
Như vậy, có thể nói rằng, chính sự tự do thỏa thuận chính là cách thức đảm bảo lợi ích cao nhất cho các bên và hệ quả là các bên trao đổi tài sản thuộc quyền sở hữu của mình một cách hiệu quả nhất, tài sản, của cải được phân bổ một cách hợp lý nhất.
2. Kinh tế học về giới hạn của sự thỏa thuận
Trong phần trên chúng tôi cố gắng thử tiếp cận bản chất của hợp đồng từ góc độ kinh tế học và có thể kết luận rằng sự thỏa thuận của các chủ thể trong giao dịch hợp đồng là điều kiện quan trọng để nguồn lực được phân bổ hợp lý, được sử dụng có hiệu quả, tiết giảm chi phí giao dịch, giảm lực ma sát để nền kinh tế vận hành tốt hơn, nhanh hơn. Chính vì vậy nên pháp luật cần phải tôn trọng và thừa nhận sự thỏa thuận của các chủ thể. Tuy nhiên pháp luật có nên tôn trọng mọi thỏa thuận của các bên hay không và tại sao? Đây là vấn đề được những người nghiên cứu pháp luật chuyên nghiệp đã, đang và sẽ quan tâm.
Để bảo vệ trật tự công cộng, trong một số trường hợp pháp luật không thừa nhận giá trị pháp lý sự thỏa thuận của các bên. Đây có thể được coi là trung tâm của mọi hệ thống pháp luật hợp đồng và đã được đề cập đến khá nhiều trong khoa học pháp lý Việt Nam.  Trong bài viết này chúng tôi chỉ xem xét, phân tích các thỏa thuận trong mối liên hệ giữa các chủ thể với giả định là các thỏa thuận đó không xâm hại trật tự công cộng và thể hiện sự tự nguyện của các chủ thể.
Pháp luật hợp đồng của mọi quốc gia được đặc trưng bởi nguyên tắc tự nguyện thỏa thuận giữa các chủ thể trong hợp đồng. Và như trên đã đề cập đến, kinh tế học là khoa học của sự lựa chọn, tuy nhiên sự lựa chọn đó được thực hiện trên cơ sở nền tảng nào? Chúng tôi cho rằng, liên quan đến vấn đề này có hai luận điểm cần phải được làm sáng rõ: i)  tự nguyện thỏa thuận giữa các chủ thể bình đẳng và tự nguyện thỏa thuận giữa các chủ thể không bình đẳng; ii) tự nguyện thỏa thuận hoàn toàn tự do và tự nguyện thỏa thuận khi tự do bị hạn chế.
2.1 Tự nguyện thỏa thuận giữa các chủ thể bình đẳng và không bình đẳng
Sự bình đẳng của các chủ thể hợp đồng bao gồm bình đẳng về sức mạnh kinh tế, bình đẳng về kinh nghiệm thương mại và bình đẳng về thông tin và tiếp cận thông tin. Trong những trường hợp này có thể nói các bên có điểm xuất phát là ngang nhau. Và việc pháp luật tôn trọng và thừa nhận sự tự nguyện thỏa thuận của họ sẽ mang lại những hiệu quả kinh tế như đã được đề cập đến ở trên. Bởi lẽ sự thừa nhận này của pháp luật khuyến khích các chủ thể phát huy tối đa năng lực của các chủ thể. Sự bình đẳng nói trên giữa các chủ thể trong giao dịch chỉ là tương đối và chỉ tồn tại trong thời kỳ tự do kinh tế (laissez- faire), khi mà  lý thuyết bàn tay vô hình được coi là nền tảng của kinh tế học . Nghiên cứu cho thấy rằng, vào thời kỳ laissez- faire, các chủ thể có tiềm lực kinh tế tương đương, bởi gần như tất cả đều có điểm xuất phát như nhau, độc quyền và vị trí thống lĩnh thị trường chưa tồn tại, phạm vi hoạt động thương mại chưa đủ rộng và kinh nghiệm trong hoạt động thương mại của các chủ thể, của các nhà buôn là tương đương bởi lẽ các nhà buôn cùng mới tham gia vào thị trường. Cũng vào thời kỳ này có thể nói mức độ có và tiếp cận thông tin như nhau, bởi lẽ khi đó vì khoa học công nghệ chưa phát triển nên cấu trúc của hàng hóa đơn giản. Hơn nữa khi tiềm lực kinh tế và kinh nghiệm ở mức độ tương đương thì sự bất đối xứng về thông tin cũng chưa gây hại cho các chủ thể và cho thị trường.
Khi hoạt động thương mại đã tồn tại và vận hành đủ lâu, khi trên thị trường xuất hiện độc quyền và thống lĩnh thị trường và đặc biệt là cùng với sự phát triển của khoa học kỹ thuật, cấu trúc của hàng hóa ngày càng trở nên phức tạp hơn nên không còn tồn tại sự bình đẳng giữa các chủ thể trên thực tế. Maynard J. Keynes đã nhận xét rằng, “Các đặc trưng của trường hợp đặc biệt do lý thuyết cổ điển giả định không phải là những đặc trưng của xã hội kinh tế mà trong đó chúng ta đang sống” . Vấn đề này về sau cũng được John Jawls đề cập đến trong Lý thuyết về công lý.  John Jawls cho rằng, các thỏa thuận bình đẳng chỉ có thể đạt được khi không ai có thể biết được vị trí của mình trong xã hội, không ai có thể biết được về năng lực của họ, phẩm chất của họ so với người khác, không ai thông minh hơn ai. Ông giả thiết là tất cả các chủ thể đứng sau bức màn vô minh và không ai có bất kỳ lợi thế hơn ai. Cũng chính vì vậy nên không ai có hành vi cơ hội. Và vì tất cả đều có vị thế ngang nhau nên mọi thỏa thuận đều rõ ràng, minh bạch. Tuy nhiên bức màn vô minh chỉ là giả định. Thực tế thì không có sự bình đẳng thực sự giữa các chủ thể. Vì vậy thỏa thuận thường cũng khó có thể bình đẳng.
Khi không còn sự bình đẳng thì có nhiều thỏa thuận về mặt hình thức thể hiện ý chí chung của các bên, nhưng thực chất chưa hẳn đã thể hiện ý chí chung của các bên. Chính vì vậy sẽ là hợp lý nếu pháp luật tôn trọng và thừa nhận những thỏa thuận giữa các chủ thể bình đẳng, còn những thỏa thuận giữa các chủ thể không bình đẳng thì cần phải xem xét và cân nhắc theo hướng ưu tiên bảo vệ quyền lợi của bên yếu hơn .
Pháp luật hợp đồng Việt Nam hiện nay có vẻ còn xa lạ với vấn đề này và theo hướng tôn trọng và thừa nhận gần như mọi sự thỏa thuận của các bên, ngay cả khi đó là sự lựa chọn của người thiếu hiểu biết. Giữa người tiêu dùng với doanh nghiệp luôn tồn tại bất bình đẳng và vì vậy nhiều thỏa thuận trong hợp đồng giữa họ cũng sẽ không bình đẳng. Để có thể khắc phục tình trạng bất bình đẳng đó pháp luật quy định một số điều khoản của hợp đồng giao kết với người tiêu dùng, điều kiện giao dịch chung không có hiệu lực.  Tuy nhiên chúng tôi cho rằng, cách quy định theo lối liệt kê trong pháp luật của Việt Nam là chưa đầy đủ và chưa bao quát hết mọi trường hợp có thể xảy ra, ví dụ pháp luật không loại bỏ loại thỏa thuận hạn chế trách nhiệm do vi phạm hợp đồng.  Khoản 3 Điều 1 Luật Thương mại 2005  quy định, Luật Thương mại điều chỉnh hoạt động không nhằm mục đích sinh lợi của một bên trong giao dịch với thương nhân trong trường hợp bên thực hiện hoạt động không nhằm mục đích sinh lợi đó chọn áp dụng luật này. Các nhà làm luật và nhiều người cho rằng , pháp luật quy định như vậy là tôn trọng sự thỏa thuận, tôn trọng quyền tự do kinh doanh của các chủ thể. Hệ quả là pháp luật gần như tôn trọng mọi sự lựa chọn của các chủ thể, ngay cả khi sự lựa chọn đó không xuất phát từ sự hiểu biết, thiếu thông tin. Có thể nhận thấy rằng, bằng quy định này pháp luật hợp đồng của Việt Nam có vẻ như tôn trọng cả những thỏa thuận giữa các chủ thể và về thực tế họ không hề bình đẳng. Trong giao dịch giữa một bên vì lợi nhuận với một bên tham gia không vì lợi nhuận, thì rõ ràng bên tham gia không vì lợi nhuận chắc chắn thiếu kinh nghiệm trong lĩnh vực đó vì họ không phải là người thường xuyên ký kết và thực hiện những giao dịch này. Cũng vì lý do này nên họ thường bị thiếu thông tin so với bên tham gia giao dịch vì mục đích sinh lợi.  Ở đây có thể nói là giao dịch được xác lập giữa một bên chuyên nghiệp và một bên không chuyên nghiệp. Bên tham gia giao dịch theo quy định tại Khoản 3 Điều 1 Luật Thương mại hoàn toàn có thể là người tiêu dùng, vậy thì Điều 16 Luật Bản vệ quyền lợi người tiêu dùng liệu có bảo vệ được quyền lợi của họ trong trường hợp vì người tiêu dùng lựa chọn Luật Thương mại áp dụng nên họ phải chịu bản án bất lợi?
2.2. Tự nguyện tham gia giao dịch một cách tự do và tự nguyên nhưng không có tự do
Bản chất của hợp đồng là sự thỏa thuận. Cả lý thuyết và thực tiễn cho thấy rằng, tồn tại hai loại thỏa thuận: i) thỏa thuận trên cơ sở tự nguyện được pháp luật thừa nhận và bảo vệ; và ii) thỏa thuận không được hình thành trên cơ sở tự nguyện thì không được pháp luật thừa nhận và bảo vệ, có nghĩa là loại thỏa thuận này không có giá trị pháp lý ràng buộc các chủ thể. Những hợp đồng được ký kết do bị lừa dối, đe dọa hoặc bị nhầm lẫn được coi là trái nguyên tắc tự do tự nguyện thỏa thuận và là căn cứ để yêu cầu tòa án tuyên bố hợp đồng vô hiệu. Với những trường hợp này thì pháp luật của các nước có cách tiếp cận giống nhau và khá rõ ràng. Điều 4 Bộ luật Dân sự 2005 của Việt Nam quy định: Quyền tự do cam kết thỏa thuận trong việc xác lập quyền, nghĩa vụ dân sự được pháp luật bảo đảm, nếu cam kết, thỏa thuận đó không vi phạm điều cấm của pháp luật, không trái đạo đức xã hội”. Điều 11 Luật Thương mại 2005 của Việt Nam cũng quy định: i) Các bên có quyền tự do thỏa thuận không trái với các quy định của pháp luật, thuần phong  mỹ tục và đạo đức xã hội để xác lập quyền và nghĩa vụ của các bên trong hoạt động thương mại, Nhà nước tôn trọng và bảo hộ các quyền đó; và ii) trong hoạt động thương mại, các bên hoàn toàn tự nguyện, không bên nào được thực hiện hành vi áp đặt, cưỡng ép, đe dọa, ngăn cản bên nào. 
Mặc dù được quy định như vậy, tuy nhiên pháp luật cũng như thực tiễn áp dụng pháp luật ở Việt Nam hiểu có cách hiểu về tự do tự nguyện giao kết ở phạm vi rất hẹp.  Điểm c, Khoản 1 Điều 122 quy định rằng, giao dịch dân sự có hiệu lực khi người tham gia giao dịch hoàn toàn tự nguyện. Chỉ bị coi là trái nguyên tắc tự do tự nguyện khi hợp đồng được ký kết do bị đe dọa, lựa dối hoặc bị nhầm lẫn. Không có dấu hiệu đe dọa, lừa dối hoặc nhầm lẫn thì hợp đồng được coi là đã ký kết phù hợp với nguyên tắc tự do tự nguyện thỏa thuận. Ở đây chúng tôi muốn xem xét vấn đề tự do tự nguyện thỏa thuận ở phạm vi rộng hơn, bởi đây là chủ đề tạo được sự quan tâm nghiên cứu, thảo luận trong lĩnh vực khoa học pháp lý nói riêng, khoa học xã hội nói chung. 
Pháp luật hợp đồng của Châu Âu có cách  nhìn toàn diện hơn so với pháp luật của Việt Nam. Ví dụ , Điều 1.02 quy định, Các bên được tự do giao kết hợp đồng và xác định nội dung của hợp đồng phụ thuộc vào các yêu cầu về thiện chí và công bằng và các quy tắc bắt buộc được thiết lập bởi các Nguyên tắc này. Khác với pháp luật của Việt Nam, chỉ quy định nguyên tắc tự do tự nguyện thỏa thuân, Nguyên tắc Luật hợp đồng của Châu Âu gắn nguyên tắc này với các yêu cầu về thiện chí và công bằng.
Có thể nói rằng, có hai loại tự nguyện tham gia giao dịch: tự do và không được tự do, hay nói cách khác: có sự lựa chọn và không có sự lựa chọn. Tự do tự nguyện tham gia giao dịch là khi chủ thể có nhiều sự lựa chọn. Trong trường hợp này ý chí của chủ thể được thể hiện một cách tự do, không chịu bất kỳ một sự tác động nào, hay nói cách khác là tự do ý chí được thể hiện một cách đầy đủ. Trong trường hợp có nhiều sự lựa chọn, chủ thể có đầy đủ thông tin và giữa các chủ thể không tồn tại sự bất đối xứng về thông tin cũng như tiềm lực, kinh nghiệm thực tiễn của họ có thể được coi là tương đương nhau, thì với tư cách là chủ thể duy lý họ có sự cân nhắc nên hay không nên tham gia vào một giao dịch nào đó và họ có thể lựa chọn phương án nào có lợi nhất cho họ. Trong trường hợp này sẽ là hợp lý khi pháp luật tôn trọng và thừa nhận sự lựa chọn của họ tức là thừa nhận thỏa thuận của các bên, thừa nhận ý chí chung của họ. Ví dụ, có nhiều người bán cùng một loại hàng hóa, khi người mua có đầy đủ thông tin về những người bán đó và họ có thể so sánh, cân nhắc nên ký hợp đồng với người bán nào có lợi nhất cho họ. Hay nói cách khác là hợp đồng được ký kết giữa các thương nhân chuyên nghiệp có thể được coi là có sự tồn tại của tự do ý chí một cách tương đối đầy đủ bởi vị thế của họ, tiềm lực kinh tế, kinh nghiệm thực tiễn của họ tương đương, và ít có yếu tố ngoại trị tác động lên ý chí của họ.
 Thực tiễn cho thấy, có nhiều trường hợp một bên tham gia giao dịch hoàn toàn tự nguyện không bị bất kỳ sự đe dọa, lừa dối hoặc nhầm lẫn nào, tuy nhiên không trên cơ sở tự do ý chí.  Về hình thức chủ thể tham gia giao dịch hoàn toàn tự nguyện, tuy nhiên ý chí của chủ thể có thể không được hình thành một cách tự do mà chịu ảnh hưởng của những yếu tố ngoại trị, tuy nhiên vẫn có thể dẫn đến sự trùng hợp ý chí của các chủ thể. Trong những trường hợp này chủ thể cũng tự nguyện tham gia vào giao dịch, tuy nhiên sự tự nguyện này không xuất phát từ tự do ý chí mà họ “tự nguyện” bởi không còn sự lựa chọn nào khác. Sự tự nguyện này không thể hiện sự tự chủ của chủ thể mà vì bị thôi thúc bởi những yếu tố khác ngoài ước muốn của chủ thể hoặc chủ thể bị tác động bởi hoàn cảnh. Trong trường hợp này chủ thể có thể gặp rủi ro sau này-trong quá trình thực hiện hợp đồng. Để luận giải vấn đề này chúng ta có thể xem xét ba trường hợp, trong đó có sự tự nguyện nhưng nhưng không có tự do, mặc dù chủ thể không bị lừa dối, đe dọa hoặc nhầm lẫn.
Thứ nhất, có không ít trường hợp chủ thể rơi vào tình thế không có sự lựa chọn nào khác vì vậy buộc phải chấp nhận đề nghị của bên kia. Điều này thường xảy ra trong đời sống hàng ngày và trong hoạt động kinh doanh thương mại. Ví dụ, người tiêu dùng buộc phải ký hợp đồng với người cung cấp điện hoặc với nhà cung cấp nước sinh hoạt. Rất đơn giản bởi họ không còn sự lựa chọn nào khác. Người tiêu dùng biết được những điều khoản của hợp đồng mà họ ký kết với công ty điện lực có thể gây bất lợi cho họ, tuy nhiên họ vẫn buộc phải ký kết vì: i) họ hy vọng rằng, sẽ không gặp những rủi ro do những điều khoản đó gây ra; và ii) quan trọng hơn là họ không còn sự lựa chọn nào khác. Ở đây người tiêu dùng cũng được coi là tham gia giao dịch với công ty điện lực một cách tự nguyện. Các doanh nghiệp buộc phải ký kết hợp đồng tín dụng với ngân hàng mặc dù biết rằng các ngân hàng thường đưa vào hợp đồng nhiều điều khoản bất lợi cho người vay. Mặc dù có nhiều ngân hàng và có vẻ như người vay có nhiều sự lựa chọn, nhưng thực ra họ không có sự lựa chọn nào khác vì các điều khoản bất lợi cho người vay đều tồn tại trong các hợp đồng tín dụng do ngân hàng soạn thảo. Trong những trường hợp nói trên, người tiêu dùng hoặc khách hành chỉ có1 sự lựa chọn duy nhất: ký hoặc không ký hợp đồng. Như vậy có thể nói chủ thể tự nguyện tham gia giao dịch chỉ vì họ không có sự lựa chọn nào khác. Nếu như vậy thì cũng không thể coi là tự do. Vấn đề này đã được John Stuart Mill luận giải trước đây. “Sự nhất trí ý kiến, nếu không phải là kết quả của sự so sánh đầy đủ nhất và tự do nhất với các ý kiến đối lập thì không phải là điều đáng hoan nghênh” .
Trường hợp nói trên cũng giống với tình huống, trên bàn tiệc chỉ có 1 món ăn duy nhất và thực khách không có sự lựa chọn nào khác ngoài ăn hay không ăn. Món ăn này không có lợi cho sức khỏe của thực khách. Như vậy nếu ăn thì có hại cho sức khỏe, còn không ăn thì sẽ bị đói. Sự đói đang tồn tại hiện hữu còn mối nguy hiểm là tiềm ẩn, chưa hiện hữu và tất nhiên chủ thể sẽ ăn món ăn đó. Sẽ là không hợp lý nếu nói rằng, biết là sẽ nguy hiểm cho sức khỏe mà vẫn ăn thì hãy tự gánh chịu hậu quả. Điều này cũng giống với trường hợp, theo Khoản 3 ĐIều 1 Luật Thương mại 2005, bên tham gia giao dịch không nhằm mục đích sinh lợi, vì thiếu hiểu biết nên đã chọn Luật Thương mại áp dụng và kết quả là họ bị thiết hại. Liệu Tòa án có thể nói rằng, chủ thể phải chịu trách nhiệm về sự lựa chọn của mình hay không.
Cũng có những tình huống chủ thể chấp nhận tham gia giao dịch bởi vì tình thế bắt buộc hoặc do hoàn cảnh thôi thúc. Họ tham gia giao dịch vì điều kiện kinh tế khó khăn chẳng hạn, và khi chấp nhận tham gia giao dịch họ chưa ý thức được hậu quả của việc tham gia giao dịch này. Liên quan đến vấn đề này ở Mỹ có vụ án Baby M. Vợ chồng William và Elizabeth Stern vì không thể có con chung nên đã ký hợp đồng với Mary Beth Whiteeah, một phụ nữ nghèo có 2 con và là vợ của một nhân viên vệ sinh. Theo hợp đồng Mary Beth đồng ý thụ tinh nhân tạo với tinh trùng của William và trả con cho William sau khi sinh, William đồng ý trả cho Mary Beth 10.000 USD  cộng với chi phí y tế. Sau khi sinh con, Mary Beth đổi ý và không muốn trao con cho William. William yêu cầu cảnh sát cưởng chế Mary Beth giao con cho William. Mary Beth yêu cầu Tòa án tuyên bố hợp đồng mang thai hộ vô hiệu. Tòa sơ thẩm thừa nhận giá trị pháp lý của hợp đồng, thẩm phán Sorkow ủng hộ việc phải thực thi hợp đồng, viện dẫn tính thiêng liêng của hợp đồng. Ông cho rằng, trong trường hợp này không bên nào có ưu thế hơn bên nào, không bên nào ép buộc bên nào, không bên nào có chuyên môn để ép bên kia vào thế bất lợi và hoàn toàn không có sự bất tương xứng trong quá trình thương lượng. Mary Beth không đồng ý với phán quyết của Tòa sơ thẩm và xin phúc thẩm bản án tại Tòa án Tối cao Bang New Jersey. Tòa tối cao lật ngược phán quyết của Tòa sơ thẩm và tuyên hợp đồng đẻ thuê vô hiệu. Một trong những lý do đó là, Chánh Tòa tối cao Robert Wilentz cho rằng, Mary Beth tham gia hợp đồng không thực sự tự nguyện, bởi vì cô không thực sự am hiểu việc, cô đã tham gia hợp đồng trước khi cô biết được sức mạnh của tình mẫu tử giữa cô với đứa bé. Trước khi em bé ra đời người mẹ thiếu hiểu biết và cơ bản là thiếu thông tin nên không có sự lựa chọn nào khác. Chánh án lập luận rằng, Mary Beth không được tự do khi quyết định tham gia hợp đồng mà bị cưỡng bách bởi sự đe dọa của một vụ kiện và sự hấp dẫn của 10.000 USD tiền công, và đương nhiên quyết định này cũng không hoàn toàn thật sự được tự nguyện bởi lẽ nhu cầu về tiền bạc sẽ dễ làm cho phụ nữ nghèo chấp nhận mang thai hộ. Chính điều này thách thức tính tự nguyện của các thỏa thuận . Chúng tôi cho rằng, cách nhìn nhận vấn đề tự do tự nguyện thỏa thuận của chánh án Robert Wilentz có phạm vi rộng hơn cách hiểu truyền thống của chúng ta.
Thứ ba, tự nguyện tham gia giao dịch vì thiếu thông tin hoặc không thể so sánh với các cách thức, giao dịch khác vì thiếu thông tin. Đây là trường hợp khá phổ biến trong lưu thông dân sự và trong hoạt động thương mại nhất là trong bối cảnh khoa học công nghệ phát triển, cấu trúc của hàng hóa ngày càng phức tạp .
Kết luận: Trên cơ sở phân tích các vấn đề, chúng tôi cho rằng:
Thứ nhất, để hiểu rõ hơn bản chất của hợp đồng và lý giải vấn đề tại sao pháp luật cần phải thừa nhận và tôn trọng của các bên trong hợp đồng thì cần phải tiếp cận vấn đề này từ nhiều góc độ khác nhau, đặc biệt là góc độ kinh tế học.
Thứ hai,  sự tự nguyện tham gia giao dịch của các bên giao dịch chỉ là biểu hiện ý chí của họ ra bên ngoài. Ý chí đó có thể tự do và cũng có thể không tự do, hệ quả là tồn tại tự nguyện tự do và tự nguyện không tự do. Mặc dù cả hai tình huống trên đây cũng được coi là sự tự nguyện tham gia giao dịch, tuy nhiên bản chất và hậu quả hoàn toàn khác nhau và vì vậy cần phải có sự đánh giá về mặt pháp lý khác nhau. Để làm được điều đó cần thiết phải xem xét bản chất của hợp đồng không những chỉ từ góc độ luật học mà còn cần phải xem xét chúng từ góc độ kinh tế học, có như vậy mới có cách nhìn vấn đề tổng quát hơn và khách quan hơn.

.

CHI TIẾT

ĐIỀU KIỆN CÓ HIỆU LỰC CỦA GIAO DỊCH DÂN SỰ TRONG DỰ THẢO BỘ LUẬT DÂN SỰ SỬA ĐỔI PGS-TS Dương Anh Sơn, Trường Đại học Kinh tế -Luật, ĐHQG TP. HCM

ĐIỀU KIỆN CÓ HIỆU LỰC CỦA GIAO DỊCH DÂN SỰ TRONG DỰ THẢO BỘ LUẬT DÂN SỰ SỬA ĐỔI
PGS-TS Dương Anh Sơn, Trường Đại học Kinh tế -Luật, ĐHQG TP. HCM

Hiệu lực của hợp đồng là một trong những nội dung quan trọng của mọi hệ thống pháp luật hợp đồng. Bởi lẽ nó vừa thể hiện bản chất của hợp đồng – tự do hợp đồng,  vừa thể hiện cơ sở triết học của pháp luật hợp đồng – giới hạn tự do hợp đồng. Trong pháp luật Việt Nam, hiệu lực của hợp đồng được quy định trong Bộ luật Dân sự mà cụ thể là tại nội dung điều kiện để giao dịch dân sự có hiệu lực  từ Điều 122 đến Điều 138 Bộ luật Dân sự 2005.
Sau hơn 10 năm có hiệu lực và được áp dụng trong thực tiễn, cùng với nhiều quy định khác một số quy định của Bộ luật Dân sự về hiệu lực của hợp đồng, điều kiện có hiệu lực của hợp đồng đã bộc lộ khiếm khuyết cần phải được khắc phục. Dự thảo Bộ luật Dân sự sửa đổi đã dành sự quan tâm đáng kể cho việc khắc phục những khiếm khuyết đó, tuy nhiên có một số quy định của Dự thảo, theo quan điểm của tôi, chưa thật sự được rõ ràng và hợp lý. Trong phạm vi bài viết tôi muốn phân tích và bình luận thêm về những iquy định đó.

1. Trước hết có thể ghi nhận sự thay đổi tích cực của Dự thảo BLDS sửa đổi, cụ thể nội dung của Điều 122 BLDS 2005 được thể hiện lại trong Điều 134 Dự thảo BLDS sửa đổi và có sự thay đổi liên quan đến điểm a, khoản 1, theo đó Quy định “Người tham gia giao dịch có năng lực hành vi dân sự” được thay thể bằng quy định “Chủ thể có năng lực pháp luật, năng lực hành vi phù hợp với giao dịch dân sự được xác lập”. Tôi cho rằng, sự thay đổi này là hợp lý bởi lẽ: i) chủ thể của hợp đồng có thể là cá nhân, có thể là pháp nhân; ii) Các loại hợp đồng khác nhau thì điều kiện về chủ thể cũng có thể khác nhau vì vậy không thể quy một các chung chung như quy định của BLDS 2005.

Liên quan đến điều kiện có hiệu lực của giao dịch dân sự -hợp đồng tôi thấy vấn đề quan trọng vẫn còn tồn tại. Giống với quy định của BLDS 2005, Điểm b Khoản 1 Điều 134 Dự thảo BLDS quy định rằng, để giao dịch dân sự có hiệu lực thì chủ thể tham gia giao dịch dân sự hoàn toàn tự nguyện, có nghĩa là giao dịch-hợp đồng được ký kết không trên cơ sở tự nguyện sẽ có thể dẫn đến vô hiệu của giao dịch, của hợp đồng.

Những trường hợp đó được pháp luật hiện hành và cả Dự thảo quy định rõ và đó là những trường hợp giao dịch dân sự được xác lập, hợp đồng được ký kết không do nhầm lẫn, lừa dối, đe dọa, cưỡng ép. Điều này có nghĩa là nếu giao dịch được xác lập,  hợp đồng được ký kết không bị nhầm lẫn, lừa dối, đe dọa hoặc bị cưỡng ép thì mặc nhiên có hiệu lực và có giá trị pháp lý ràng buộc.
Tôi cho rằng, cách quy định như vậy là chưa đầy đủ và toàn diện, bởi lẽ tự nguyện có phải bao giờ cũng là sự thể hiện của tự do lựa chọn hay không là vấn đề cần luận giải.

 Cả thực tiễn cả lý thuyết đều cho thấy rằng, có hai loại tự nguyện tham gia giao dịch: tự nguyện trong bối cảnh có nhiều sự lựa chọn và tự nguyện trong bối cảnh có rất ít sự lựa chọn hoặc không còn sự lựa chọn nào khác.
Trong trường hợp có nhiều sự lựa chọn thì ý chí của chủ thể được thể hiện một cách tự do nhất, không chịu bất kỳ một sự tác động nào, hay nói cách khác là tự do ý chí được thể hiện một cách đầy đủ. Trong trường hợp này, các chủ thể có đầy đủ thông tin và giữa họ không tồn tại sự bất đối xứng về thông tin cũng như tiềm lực kinh tế và kinh nghiệm thực tiễn.

Trong bối cảnh đó thì với tư cách là chủ thể duy lý họ có sự cân nhắc nên hay không nên tham gia vào một giao dịch nào đó và họ có thể lựa chọn phương án nào có lợi nhất cho họ. Chính vì lẽ đó nên sẽ là hợp lý khi pháp luật tôn trọng và thừa nhận sự lựa chọn của họ tức là thừa nhận thỏa thuận của các bên, thừa nhận ý chí chung của họ. Ví dụ, có nhiều người bán cùng một loại hàng hóa, khi người mua có đầy đủ thông tin về những người bán đó và họ có thể so sánh, cân nhắc nên ký hợp đồng với người bán nào có lợi nhất cho họ. Hay nói cách khác là hợp đồng được ký kết giữa các thương nhân chuyên nghiệp có thể được coi là có sự tồn tại của tự do ý chí một cách tương đối đầy đủ bởi vị thế của họ, tiềm lực kinh tế, kinh nghiệm thực tiễn của họ tương đương, và ít có yếu tố ngoại trị tác động lên ý chí của họ.
 Trong trường hợp có ít hoặc không có sự lựa chọn nào khác thì chủ thể vẫn có thể tự nguyện tham gia giao dịch.

Tuy nhiên sự tự nguyện đó không được hình thành trên cơ sở tự do ý chí của chủ thể mà chịu tác động của các yếu tố bên ngoài. Họ tự nguyện tham gia giao dịch đơn giản vì không còn sự lựa chọn nào khác. Trong trường hợp này thì sự tự nguyện không thể hiện sự tự chủ, tự do của chủ thể mà vì họ bị thôi thúc bởi những yếu tố khác ngoài ước muốn của chính họ hoăc họ bị tác động bởi hoàn cảnh. Thực tiễn cho thấy trường hợp này thường xuyên xảy ra cả trong đời sống hàng ngày và trong hoạt động kinh doanh thương mại. Ví dụ, người tiêu dùng buộc phải ký hợp đồng công ty điện lực, với nhà công ty cung cấp nước sinh hoạt. Việc ký kết hợp đồng là không trái nguyên tắc tự nguyện thỏa thuận nhưng không được tự do lựa chọn. Người tiêu dùng biết được những điều khoản của hợp đồng mà họ ký kết với công ty điện lực có thể gây bất lợi cho họ, tuy nhiên họ vẫn buộc phải ký kết vì: i) họ hy vọng rằng, sẽ không gặp những rủi ro do những điều khoản đó gây ra; và ii) quan trọng hơn là họ không còn sự lựa chọn nào khác. Các doanh nghiệp buộc phải ký kết hợp đồng tín dụng với ngân hàng mặc dù biết rằng các ngân hàng thường đưa vào hợp đồng nhiều điều khoản bất lợi cho người vay. Mặc dù có nhiều ngân hàng và có vẻ như người vay có nhiều sự lựa chọn, nhưng thực ra họ không có sự lựa chọn nào khác vì các điều khoản bất lợi cho người vay đều tồn tại trong các hợp đồng tín dụng do ngân hàng soạn thảo.

Trong những trường hợp nói trên, người tiêu dùng hoặc khách hành chỉ có1 sự lựa chọn duy nhất: ký hoặc không ký hợp đồng. Khi không có nhiều hoặc không có sự lựa chọn khác thì chủ thể không có cơ hội để so sánh. Mà  “Sự nhất trí ý kiến, nếu không phải là kết quả của sự so sánh đầy đủ nhất và tự do nhất với các ý kiến đối lập thì không phải là điều đáng hoan nghênh” .

Từ những phân tích, lập luận trên tôi cho rằng, sẽ là hợp lý và toàn diện hơn nếu Điểm b Khoản 1 Điều 134 Dự thảo BLDS có nội dung “Giao dịch được xác lập trên cơ sở tự do tự nguyện của chủ thể” hoặc “Chủ thể tham gia giao dịch hoàn toàn tự do tự nguyện”. Cách quy định như vậy tăng cơ hội cho tòa án, tùy thuộc vào điều kiện và hoàn cảnh cụ thể, xem xét hiệu lực của giao dịch hoặc của một hoặc một số điều khoản của hợp đồng.

2. Vấn đề thứ hai mà tôi muốn đề cập đến là quy định về nhầm lẫn trong Dự thảo. Nhầm lẫn là căn cứ yêu cầu tòa án tuyên bố hợp đồng vô hiệu là một trong những nội dung phức tạp của pháp luật hợp đồng không những ở Việt Nam mà còn ở các nước khác vì vậy nên được quan tâm nghiên cứu.  Bởi lẽ có loại nhầm lẫn là điều kiện để yêu cầu  tòa án tuyên bố hợp đồng vô hiệu, nhưng có loại nhầm lẫn không thể là điều kiện đó. Ngay cả những loại nhầm lẫn là điều kiện yêu cầu tòa án tuyên bố hợp đồng vô hiệu thì còn tùy thuộc vào từng bối cảnh cụ thể và nhiều yếu tố khác. Mặc dù được coi là nội dung phức tạp tuy nhiên pháp luật Việt Nam quy định về nội dung này khá là sơ sài.

Thật vậy, theo Khoản 1 Điều 131 BLDS 2005 thì nhầm lẫn phải thỏa mãn 2 điều kiện cần- lỗi vô ý của một bên, và điều kiện đủ - bên kia nhầm lẫn về nội dung của giao dịch nên đã xác lập . Pháp luật của các nước phát triển khi nói đề nhầm lẫn không chỉ dừng lại ở hai điều kiện cần và đủ nói trên mà phạm vi điều chỉnh rộng hơn. Sự phức tạp của vấn đề cùng với sự đơn giản, sơ sài trong quy định của phát luật dẫn đến hậu quả là trong thực tiễn giải quyết tranh chấp tòa án đã viện dẫn quy định của pháp luật khi tuyên bố hợp đồng vô hiệu thiếu thuyết phục.
Chính vì lý do nói trên nên tôi cho rằng, sửa đổi quy định tài Khoản 1 Điều 131 BLDS 2005 là cần thiết.

 Theo quy định tại Điều 142 Dự thảo BLDS sửa đổi, i) Trong trường hợp giao dịch dân sự được xác lập có sự nhầm lẫn làm cho một bên hoặc các bên không đạt được mục đích của việc xác lập hành vi thì bên hoặc các bên bị nhầm lẫn có quyền tuyên bố giao dịch dân sự vô hiệu; ii) Giao dịch dân sự không vô hiệu trong trường hợp mục đích xác lập giao dịch dân sự của các bên đã đạt được hoặc bên nhầm lẫn có thể khắc phục ngay được sự nhầm lẫn làm cho mục đích của việc xác lập giao dịch dân sự của bên kia vẫn đạt được. Tôi cho rằng, cách quy định tại Điều 131 BLDS 2005 là quá đơn giản, chưa đề cập đến mọi khía cạnh của nhầm lẫn, còn quy định tại Điều 142 không thể nói là rõ ràng.

Có nhiều loại nhầm lẫn khác nhau trong giao kết hợp đồng. Có loại nhầm lẫn có thể là điều kiện để yêu cầu tuyên bố giao dịch dân sự vô hiệu, nhưng cũng có loại nhầm lẫn không là điều kiện để yêu cầu tuyên bố giao dịch dân sự vô hiệu.
Khi nói đến nhầm lẫn là điều kiện để yêu cầu tuyên bố hợp đồng  vô hiệu pháp luật phải giải quyết được 2 vấn đề cơ bản: i) nhầm lẫn như thế nào, đến mức nào mới có thể là điều kiện để yêu cầu tòa án tuyên bố hợp đồng vô hiệu; ii) nguyên nhân của nhầm lẫn. Khác với Dự thảo, pháp luật của nhiều quốc gia và các Nguyên tắc hợp đồng thương mại quốc tế và Châu Âu đều theo hường này và quy định khá rõ về vấn đề này .

Mức độ nhầm lẫn: Có thể cùng là sự nhầm lẫn liên quan đến bản chất, nội dung hoặc đối tượng của hợp đồng, tuy nhiên mức độ nhầm lẫn có thể khác nhau. Để có thể yêu cầu tuyên bố hợp đồng vô hiệu thì nhầm lẫn phải là nghiêm trọng, tức là phải lớn đến mức mà một người bình thường, trong hoàn cảnh tương tự sẽ không giao kết hoặc chỉ giao kết với điều kiện hoàn toàn khác nếu người này đã biết rõ tình trạng thực thế  (nếu không nhầm lẫn). Điều 178 BLDS Liên Bang Nga quy định, hợp đồng được ký kết do bị nhầm lẫn nghiêm trọng có thể bị toà án tuyên bố vô hiệu khi có sự yêu cầu của bên bị nhầm lẫn. Nhầm lẫn nghiêm trọng là nhầm lẫn liên quan đến: bản chất của hợp đồng hoặc tương tự hay liên quan đến những đặc tính của đối tượng làm giảm khả năng đáng kể việc sử dụng chúng theo mục đích. Nhầm lẫn liên quan đến động cơ của giao dịch không được coi là có ý nghĩa pháp lý quan trọng.

Nhầm lẫn nghiêm trọng có thể dẫn đến hậu quả là bên bị nhầm lẫn không đạt được mục đích của giao dịch hoặc cũng có thể làm giảm giá trị sử dụng của đối tượng không như sự mong đợi của chủ thể. Không đạt được mục đích và giảm đáng kể khả năng sử dụng đối tượng của không như mục đích sử dụng của đối tượng hợp đồng là hai vấn đề riêng biệt. Giảm đáng kể khả năng sử dụng đối tượng của giao dịch có nghĩa là mục đích vẫn đạt được nhưng không trọn vẹn. Ví du, người mua ký hợp đồng mua máy bơm nước và máy bơm nước đó hoạt động được cả trong môi trường nước ngọt và nước mặn, tuy nhiên thực tế thì máy bơm nước đó chỉ hoạt động được trong môi trường nước ngọt. Trong trường hợp này mục đích đạt được nhưng khả năng sử dụng bị hạn chế. Hoặc ví dụ, 6 tháng trước đây ông A mua xe hơi mới để sử dụng cho công việc.  Sau khi mua được 1 tháng thì ông A thay đổi công việc nên không có nhu cầu sử dụng xe nên cho bạn mình là ông B mượn. Trong thời gian sử dụng ông B gặp tai nạn và xe bị hư hỏng nặng, ông B không thông báo cho ông A về tai nạn đó, tự sửa chữa và trả lại xe cho ông A. Khi nhận xe ông A kiểm tra và không phát hiện bất kỳ điều gì bất thường (sau khi được sửa chữa xe giống xe mới). Biết ông C có nhu cầu mu axe,  ông A bán chiếc xe đó cho ông C và nói với ông C rằng, xe mới mua 6 tháng trước chưa hư hỏng, sửa chữa lần nào, và vì không có nhu cầu sử dụng nên bán lại. Một tuần sau khi mua xe, một lần ông C đến nhà người bạn của mình làm ở công ty bảo hiểm, nhìn thấy xe của ông C, bạn của ông C cho biết công ty bảo hiểm đã trả tiền sửa chữa cho chiếc xe của ông C trước đó.

Trong ví dụ nói trên có 3 khả năng sau đây: i) nếu khi bán x echo ông C, ông A không nói với ông C rằng, xe mới mua và chưa bị hư hỏng và sửa chữa lần nào thì khả năng ông C yêu cầu tuyên bố hợp đồng vô hiệu khó có thể xảy ra; ii) Nếu ông A biết hoặc buộc phải biết xe bị tai nạn hư hỏng và được sửa chữa thì ông C có quyền yêu cầu hợp đồng vô hiệu do bị lừa dối (ông A lừa dối ông C về tình trạng của xe); và iii) Ông A không biết và không buộc biết về tình trạng của xe nên cam kết với ông C như đã nói ở trên. Trong trường hợp này thì sự nhầm lẫn của ông C có nguyên nhân từ thông tin do ông A cung cấp và được nhiên có ông C có quyền yêu cầu tòa án tuyên bố hợp đồng vô hiệu. Rõ ràng, ở đây nếu Ông C biết về tình trạng của xe thì chắc chắn sẽ không mua và nếu mua thì phải với giá thấp hơn nhiều, về phần mình ông A cũng biết và buộc phải biết về điều đó.
Như vậy trong tình huống này, tuy nhiên mục đích của hợp đồng vẫn đạt được nhưng nhầm lẫn được coi là nghiêm traọng, bởi lẽ nếu ông C biết được thông tin xe bị tai nạn thì sẽ không mua hoặc nếu mua thì với giá thấp hơn rất nhiều, và ông A biết hoặc buộc phải biết rằng ông C, nếu biết được sự thật, đã không ký kết hợp đồng mu axe hoặc mua nhưng với các điều khoản hoàn toàn khác. 
Cũng vì lý do trên nên tôi cho rằng, quy định tại khoản 2 Điều 142 Dự thảo, theo đó, giao dịch dân sự không vô hiệu trong trường hợp mục đích xác lập giao dịch dân sự của các bên đã đạt được hoặc bên nhầm lẫn có thể khắc phục ngay được sự nhầm lẫn làm cho mục đích của việc xác lập giao dịch dân sự của bên kia vẫn đạt được, là không hợp lý.

Chính vì vậy tôi cho rằng, không chỉ nên lấy tiêu chí đạt hay không đạt được mục đích của giao dịch để xác định nhầm lẫn là điều kiện yêu cầu tuyên bố giao dịch dân sự vô hiệu mà còn cần phải xem xét khả năng sử dụng có bị giảm đáng kể theo mục đích hay không.

Nguyên nhân của sự nhầm lẫn: Không phải sự nhầm lẫn nghiêm trọng nào cũng là điều kiện để yêu cầu tuyên bố hợp đồng vô hiệu và tùy thuộc vào nguyên nhân dẫn đến sự nhầm lẫn của chủ thể. Tôi cho rằng, có hai nguyên nhân của nhầm lẫn, hay nói cách khác, nếu xét ở góc độ này thì có hai loại nhầm lẫn.
Loại thứ nhất là tự nhầm lẫn. Tự nhầm lẫn có nghĩa là bên nhầm lẫn tự hiểu sai, tin nhầm về sự việc như về bản chất, nội dung, đối tượng của giao dịch mà không có bất kỳ sự tác động nào từ bên còn lại. Tuy nhiên không phải mọi sự tự nhầm lẫn đều có thể là điều kiện để tuyên bố giao dịch vô hiệu. Bởi lẽ nguyên nhân của sự tự nhầm lẫn có thể khác nhau: i) Xuất phát từ điều kiện, hoàn cảnh hoặc khả năng nhận thức mà  bên nhầm lẫn không biết và không buộc phải biết họ nhầm lẫn; và ii) Bên tự nhầm lẫn mặc dù không biết nhưng xuất phát từ điều kiện, hoàn cảnh cụ thể họ buộc phải biết về khả năng họ bị nhầm lẫn. Theo tôi thì loại nhầm lẫn thứ hai không thể yêu viện dẫn đến nhầm lẫn để yêu cầu tuyên bố giao dịch vô hiệu mặc dù mục đích giao dịch không đạt được.

Thứ hai, nhầm lẫn do bên kia cung cấp thông tin không xác thực nhưng bên đó đã không biết và không buộc phải biết những thông tin mà họ cung cấp là không xác thực.  Trong ví dụ trên ông A không biết và không buộc phải biết về việc xe bị hư hỏng nên cam kết với ông C. Như vậy ở đây ông C nhầm lẫn là do thông tin do ông A cung cấp. Loại nhầm lẫn này được quy định rõ trong Nguyên tắc luật hợp đồng thương mại quốc tế và trong Nguyên tắc luật hợp đồng của Châu Âu.
Một điểm bất hợp lý nữa là theo quy định tại Điều 142 Dự thảo, pháp luật cho phép bên bị nhầm lẫn có quyền tuyên bố giao dịch vô hiệu. Chủ thể không thể tự tuyên bố hợp đồng vô hiệu bởi lẽ đó chỉ là sự thể hiện ý chí đơn phương, loại bỏ cơ hội bày tỏ ý chí của bên còn lại.

Có thể có những trường hợp hợp đồng bị tuyên vô hiệu do nhầm lẫn sau khi một phần hoặc toàn bộ nghĩa vụ đã được thực hiện. Trong những trường hợp này rất có thể sự vô hiệu của hợp đồng gây thiệt hại cho bên bị nhầm lẫn, bên còn lại hoặc cho cả hai. Trong những tình huống như vậy thì thiệt hại được bồi thường như thế nào. Rõ ràng, khó có thể áp dụng quy tắc chung được quy định tại Điều 137 BLDS 2005 (Điều 147 Dự thảo). Bởi lẽ theo quy định của Khoản 4 ĐIều 147 Dự thảo thì Bên bị thiệt hại vì hành vi trái pháp luật của bên kia được bồi thường, tuy nhiên trong trường hợp này hợp đồng vô hiệu do nhầm lẫn, không vì hành vi trái luật của bên nào. Liên quan đến vấn đề này thì như đã nói ở trên, rằng có 2 loại nhầm lẫn: tự nhầm lẫn và nhầm lẫn do bên còn lại cung cấp thông tin sai lệch. Theo quan điểm của tôi thì trong trường hợp bên tự nhầm lẫn yêu cầu tuyên bố hợp đồng vô hiệu thì không những không được bồi thường thiệt hại mà còn phải bồi thường thiệt hại cho bên kia. Điều này là hợp lý bởi lẽ nếu hợp đồng không vô hiệu thì bên nhầm lẫn sẽ phải chịu thiệt hại lớn đến mức không đạt được mục đích của việc xác lập giao dịch. Trong trường hợp nhầm lẫn do bên còn lại cung cấp thông tin không chính xác thì bên nhầm lẫn có quyền yêu cầu bên còn lại phải bồi thường thiệt hại mặc dù bên cung cấp không biết và không buộc phải biết thông tin mà họ cung cấp là không chính xác.

Từ những lập luận, phân tích trên tôi cho rằng, Điều 142 Dự thảo BLDS sửa đổi cần nên được quy định như sau:
Điều 142: Hợp đồng vô hiệu do bị nhầm lẫn
1. Bên nhầm lẫn về thông tin hoặc pháp luật tại thời điểm xác lập giao dịch dân sự có thể yêu cầu tòa án tuyên bố giao dịch dân sự vô hiệu, nếu: a) sự nhầm lẫn là nghiêm trọng và lớn đến mức mà một người bình thường, trong hoàn cảnh tương tự sẽ không giao kết hoặc chỉ giao kết với điều kiện hoàn toàn khác nếu người này đã biết rõ tình trạng thực tế; b)Bên nhầm lẫn không biết và không buộc phải biết việc họ bị nhầm lẫn hoặc bị nhầm lẫn do thông tin bên kia cung cấp.

2. Bên nhầm lẫn không được quyền yêu cầu tòa án tuyên bố hợp đồng vô hiệu nếu: a) buộc phải biết về sự nhầm lẫn nhưng đã không tìm hiểu kỹ thông tin;b)Buộc phải biết rằng,  nhầm lẫn là đặc trưng của loại giao dich đó.

3. Bên nhầm lẫn có quyền yêu cầu bên còn lại bồi thường thiệt hại nếu chứng minh được rằng nhầm lẫn xuất phát từ những thông tin do bên đó cung cấp, nếu bên nhầm lẫn không chứng minh được điều đó thì phải bồi thường thiệt hại cho bên còn lại.

3. Giao dịch dân sự vô hiệu do không tuân thủ quy định về hình thức được quy định tại Điều 134 BLDS 2005 cũng là một trong những vấn đề gây tranh luận trong khoa học pháp lý và đã gây nhiều khó khăn trong thực tiễn áp dụng . Câu chuyện chủ yếu liên quan đến hình thức văn bản có công chứng, chứng thực của một số loại hợp đồng như hợp đồng mua bán nhà, chuyển nhượng quyền sử dụng đất, hoặc một số hợp đồng cần phải đăng ký ở cơ quan có thẩm quyền như hợp đồng chuyển giao công nghệ, hợp đồng li xăng, là điều kiện có hiệu lực của các hợp đồng đó. Về vấn đề này các quy định liên quan của BLDS 2005 (Khoản 2 Điều 122, Điều 134, ĐIều 450) và Nghi quyết 01/2003 của Hội đồng thẩm phán tỏ ra kém hiệu quả trong việc áp dụng. 

Tôi cho rằng, Quy đinh tại Điều 145 Dự thảo cơ bản đã khắc phục được những khiếm khuyết của pháp luật hiện hành. Tuy nhiên có một số điểm cần phải làm rõ.
Theo quy định tại Điểm a, Khoản 1 ĐIều 145 Dự thảo thì hợp đồng không bị vô hiệu do không tuân thủ hình thức do luật định nếu “Việc không tuân thủ quy định về hình thức không nhằm trốn tránh nghĩa vụ với người khác và chủ thể giao dịch dân sự đã chuyển giao tài sản hoặc đã thực hiện công việc. Trong trường hợp này, theo yêu cầu của một hoặc các bên, cơ quan có thẩm quyền có trách nhiệm hoàn tất thủ tục đối với giao dịch dân sự đó” . Sự không rõ ràng trong quy định trên thể hiện ở chỗ:
Thứ nhất, quy định của pháp luật không nói rõ là chủ thể chuyển giao một phần hay toàn bộ tài sản, thực hiện một phần hay thực hiện toàn bộ công việc và chắc chắc điều này sẽ gây ra nhiều khó khăn trong thực tiễn áp dụng. Hợp đồng là sự thỏa thuận - sự trùng hợp ý chí (ý chí chung) của các bên giao kết. Như vậy hình thức của hợp đồng chỉ là sự biểu hiện ra bên ngoài của ý chí chung đó. Nội dung bên trong được coi trọng hơn là hình thức biểu hiện ra bên ngoài. Chúng ta đều thấy cả BLDS 2005 (Điểm a, Khoản 1 Điều 126, Khoản 1 và khoản 7 Điều 409) cả Dự thảo (Điểm a Khoản 1 Điều 138) thể hiện nguyên tắc này. Khi các bên đã thực hiện, cho dù mới chỉ một phần nghĩa vụ, có nghĩa là ý định đích thực của các bên là thực hiện toàn bộ nghĩa vụ hợp đồng và sẽ tuân thủ hình thức của hợp đồng theo quy định của pháp luật sau đó. Chính vì lẽ đó nên tôi cho rằng, sẽ hợp lý nếu pháp luật quy định rằng, giao dịch không bị vô hiệu do không tuân thủ hình thức nếu các bên đã thực hiện một phần hoặc toàn bộ nghĩa vụ.

 Thứ hai, tôi cho rằng, các bên không thể tự mình yêu cầu cơ quan có thẩm quyền hoàn tất thủ tục của giao dịch. Đơn giản là cơ quan có thẩm quyền không có nghĩa vụ điều tra và xác minh nghĩa vụ hợp đồng đã được thực hiện hay chưa. Trong trường hợp này họ chỉ có thể thực hiện việc hoàn tất thủ tục theo quyết định của Tòa án.
Theo quy định tại Khoản 1 Điều 145 của Dự thảo, trường hợp luật quy định hình thức là điều kiện có hiệu lực của giao dịch dân sự mà hình thức đó không được tuân thủ thì giao dịch dân sự đó bị vô hiệu. Đây là nguyên tắc chung. Vẫn biết rằng, để pháp luật trở nên mềm dẻo hơn thì cần phải có ngoại lệ cho nguyên tắc chung đó. Theo ý niệm của những người soạn thảo, một trong hai ngoại lệ của nguyên tắc nói trên là điểm b, khoản 1 Điều 145 Dự thảo , theo đó thì trong trường hợp chủ thể chưa chuyển giao tài sản hoặc chưa thực hiện công việc thì theo yêu cầu của một hoặc các bên, Toà án cho phép thực hiện quy định về hình thức của giao dịch dân sự trong một thời hạn hợp lý; quá thời hạn đó mà không thực hiện thì giao dịch dân sự đó bị vô hiệu. Xét về logic ngữ nghĩa thì quy định tại điểm b khoản 1 không phải là ngoại lệ mà là câu chuyện hoàn toàn khác và thể hiện sự mâu thuẫn với nguyên tắc chung đã được tuyên bố: không tuân thủ hình thức là điều kiện có hiệu lực do luật định thì vô hiệu. Tôi cho rằng, quy định tại Điểm b Khoản 1 thể hiện một điều rằng, những người soạn thảo chưa thể đoạn tuyệt và vẫn cố níu kéo quy định tại Điều 134 BLDS 2005.

Và cuối cùng, tôi cho rằng quy định tại khoản 2 Điều 145 Dự thảo là hoàn toàn không cần thiết bởi lẽ nội dung này đã được quy định rõ tại DDIefu 138 Dự thảo.
Từ những phân tích, lập luận ở trên, tôi cho rằng, Điều 145 Dự thảo nên được thiết kế với những nội dung như sau:
Điều 145: Giao dịch dân sự không tuân thủ quy định về hình thức
1. Trường hợp luật quy định hình thức là điều kiện có hiệu lực của giao dịch dân sự mà hình thức đó không được tuân thủ thì giao dịch dân sự đó bị vô hiệu.
2. Nếu chủ thể đã thực hiện toàn bộ hoặc một phần giao dịch thì trên cơ sở yêu cầu của chủ thể đó tòa án xem xét và ra quyết định thừa nhận giao dịch dân sự có hiệu lực. Trong trường hợp này việc hoàn tất thủ tục là không cần thiết.
Thiết nghĩ cách quy định như vậy là hợp lý. Chúng ta có nguyên tắc chung là khoản 1, ngoại lệ của nguyên tắc chung là khoản 2 và một khi đã có quyết định của Tòa án thì những thủ tục khác là không cần thiết.
Trên đây là một số ý kiến, quan điểm của tôi về một số quy định của Dự thảo Bộ luật Dân sự sửa đổi. Mong nhận được sự chia sẻ của đồng nghiệp.

CHI TIẾT

Bán nhà An Phú Thuận An Bình Dương chính chủ giá 1,8 tỷ gần vòng xoay An Phú.

Chào bạn!

Chúc mừng bạn đã tìm được nhà chính chủ cần bán giá tốt để mua mà không qua trung gian. Tôi bán cho bạn miếng đất diện tích 68,2m2 và tặng bạn ngôi nhà trên đất đang cho thuê 5 triệu 1 tháng để làm văn phòng dịch vụ kế toán. 

Nhà mình bán có diện tích 5 x 13,5m. Căn nhà được thiết kế rộng rãi, sáng sủa và thoáng mát nhờ hệ thống giếng trời thông thoáng. 

- Nhà gồm 1 phòng khách + 1 phòng bếp + 2 phòng ngủ + 1 phòng thờ + 2 toilet. 

Bán nhà giá 1,8 tỷ có hỗ trợ ngân hàng vay hơn 1 tỷ . 

Nhà có đường trước rộng 6m, bê tông với cơ sở hạ tầng hoàn chỉnh. 

Nằm gần chợ, trường học, trạm y tế, khu mua sắm và buôn bán sầm uất. 

0909042032 Chính Chủ Nhà 

Bạn được mua trực tiếp với chủ nhà giá rất hời, rẻ hơn khu vực ở đây khoản 400 triệu đồng, tức ngay lúc đặt cọc mua nhà này bạn đã chắc lời được 400 triệu rồi.  

Nên yên tâm về giá và có thể nói tôi bán đất và tặng cho bạn ngôi nhà vì bán chỉ tính tiền đất 1,8 tỷ. Bạn có thể chưa tin điều tôi nói, nhưng thử khao sát đất nơi đây không dưới 30 đến 40 triệu 1m2 với những an ninh 24/24 như ngôi nhà của tôi mà bạn sắp mua. 

Chúng ta cùng xem thực tế ngôi nhà nhé

Vị ngôi nhà của bạn sắp mua ngay tại Trung Tâm tiệc cưới Rosa Palace đường ĐT743, An Phú, Thuận An, Bình Dương. 

Đây là google chỉ đường đi tới Rosa Palace

ĐT743, An Phú, Thuận An, Bình Dương, Việt Nam

kích vào đây để xem https://goo.gl/maps/UVgQ1SoCxpat9hxm9

1. Cổng đi vào nhà của bạn sắp mua, xưa khu đất này là của Rosa Palace mình mua lại nên có An Ninh rất tốt

Bởi bên ngoài luôn có người trực 24/24. Giờ đây thì vào nhà mình bằng cổng này vào nhà bạn nhé. 

Rất tự hào khi có căn nhà bạn sắp mua trong quy hoạch bài bản như vậy.

Cổng  bên ngoài đi vào nhà là đi qua cổng này giữu nhà hàng. 

Nhà mình thì sổ đất xưa xây dựng có giấy phép nhưng không cập trong sổ vì khu này không ai đi hoàn công vì lười nên trong sổ chỉ có đất chưa cập nhật nhà.

Giấy tờ nhà này mình đang cầm trong ngân hàng ACB Thủ Dầu Một 700 triệu, Khi Ngân Hàng định cho vay đất không là 1,4 tỷ cho vay 700 triệu đến 900 triệu. Nếu bạn mua cần vay thì nhà này đang cho vay là lợi thế chỉ cần làm hồ sơ rất nhanh, có thể cho vay lên đến 1 tỷ bạn chỉ cần 800 triệu là mua được nhà rồi. 

Phía trong nhà đi ra cảm thấy an tâm vì khu đầu cổng luôn có bảo vệ an ninh. 

Đi qua công này là tới nhà mình nằm phía tay phải nhé, xem hình thực tế 

Hình thực tế phía trước căn nhà mà bạn sắp mua. 

Nhà mình bán có diện tích 5 x 13,5m.

Hình thực tế bên trong nhà 

Trong nhà nhìn ra trước cửa

Bước vào nhà đường đi xuống phía sau, bên phải có phòng ngủ riêng ngay tầng trệt

Trần nhà thực tế

Nhà có đỗ gác lửng đúc bê tông kiên cố

trên lầu có 1 phòng và nhà vệ trong phòng

Một góc trong nhà nhìn ra trước sân

Nhà WC tầng trệt

Cầu thang kiên cố có lót đá tự nhiên

Trên lầu nhìn xuống

Phía trước lầu gác lửng

Tất cả nhà có cửa gỗ ban công điều làm từ gỗ quý

Một góc nhìn khác của cầu thang lên làu

Phòng bếp thực tế làm nhà sài nên đồ tốt

 

Tất cả tay cầm điều gôc tốt

Nhà wc bên dưới

Trên phía phải có phòng riêng

Phòng tắm trên lầu

Một góc nhìn khác trên lầu 

Lót gạch trong nhà wc trên lầu

Một phòng bố trí làm phòng kho của gia đình

WC bên dưới

Một góc thực của bếp và cầu thang

Cửa làm rất kiên cố hai lớp an ninh

Các thiết bị wc nhà sài nên đồ tốt

Nếu thích vui lòng hẹn trước mình xem nhà 0909042932 Đỗ Văn Hiếu chủ nhà. 100 hình thực tế, nhà đang cho thuê nên bạn xem thực tế này chịu thì hãy gọi điện đi xem nhà bạn nhé. Cảm ơn đã xem và xin vui lòng chi sẻ giới thiệu đến bạn bè giúp Hiếu. 

CHI TIẾT