Chủ Nhật, 26 tháng 5, 2019

BÌNH LUẬN VỀ QUYỀN TỰ DO KINH DOANH TRONG LUẬT DOANH NGHIỆP NĂM 2014

 BÌNH LUẬN VỀ QUYỀN TỰ DO KINH DOANH TRONG LUẬT DOANH NGHIỆP NĂM 2014

PGS-TS Dương Anh Sơn, ĐH Kinh tế-Luật, ĐHQG Tp. HCM
TS. Trần Thanh Hương, Luật sư

Trước và tại thời điểm ban hành, Luật Doanh nghiệp năm 2014 (LDN năm 2014)  được kỳ vọng sẽ mang lại nhiều thay đổi tích cực trong việc thúc đẩy, phát triển quyền tự do kinh doanh của cá nhân và tổ chức. Quyền tự do kinh doanh là quyền hiến định, là một trong những quyền tự do cơ bản của con người, của công dân. Từ nội hàm vốn có của tự do và theo ngôn ngữ pháp luật, có thể coi quyền tự do kinh doanh là khả năng của cá nhân, tổ chức được thực hiện những hành vi pháp luật không cấm phù hợp với nhu cầu và lựa chọn của mình để tìm kiếm lợi ích thông qua các giao dịch trong hoạt động kinh tế. Về nguyên tắc, pháp luật cấm hoặc giới hạn một hay một số hành vi nào đó của cá nhân, tổ chức là nhằm bảo vệ lợi ích của các chủ thể khác như Nhà nước, xã hội hay bên thứ ba trong mối quan hệ Nhà nước - cá nhân và tổ chức kinh doanh. Cũng có những hành vi pháp luật không cấm trực tiếp nhưng cá nhân, tổ chức không được thực hiện nếu hành vi đó xâm hại đến lợi ích của chủ thể khác mà Nhà nước đang bảo vệ. Chúng tôi cho rằng, các quy định của LDN năm 2014 cần phải được xây dựng trên nguyên tắc và nội dung nêu trên của quyền tự do và quyền tự do kinh doanh sao cho tự do kinh doanh thực sự là giá trị của nền kinh tế thị trường và được thể hiện ở mức cao nhất mà Nhà nước có thể đảm bảo cho các chủ thể.
 Quyền tự do kinh doanh của cá nhân và tổ chức có nội dung rộng, phong phú và thể hiện ở nhiều hoạt động đa dạng của cá nhân và tổ chức: tự do thành lập (hay không thành lập) và chấm dứt hoạt động của doanh nghiệp; tự do lựa chọn mô hình, phương thức quản trị hay lựa chọn, điều chỉnh quy mô doanh nghiệp phù hợp phục vụ hoạt động kinh doanh; tự do tìm kiếm lợi ích trong những lĩnh vực, ngành nghề pháp luật không cấm; tự do ký kết, thực hiện hợp đồng; tự do quyết định địa bàn/ thị trường hoạt động; tự do lựa chọn trọng tài giải quyết tranh chấp… Trong phạm vi bài viết này, chúng tôi đưa các tác giả đua ra một sốvài bình luận về một số điều khoản của LDN năm 2014liên quan đến quyền tự do kinh doanh của cá nhân, tổ chức.
1. Quyền tự do kinh doanh trước hết thể hiện ở quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp của cá nhân và tổ chức
Theo quy định tại Khoản khoản 19 Điều 4 LDN năm 2014 thì , nNgười thành lập doanh nghiệp là tổ chức, cá nhân thành lập hoặc góp vốn để thành lập doanh nghiệp. Như vậy theo quy định này thì người thành lập doanh nghiệp được chia thành hai dạng: i) cá nhân, tổ chức tham gia thực hiện các giao dịch phục vụ cho việc thành lập doanh nghiệp (và đương nhiên là có góp vốn); ), và ii) cá nhân, tổ chức không tham gia vào quá trình thành lập doanh nghiệp mà chỉ góp vốn để thành lập doanh nghiệp. Theo quy định tại Khoản khoản 2 Điều 4 LDN năm 2014, Cổ cổ đông sáng lập là cổ đông sở hữu ít nhất một cổ phần phổ thông và ký tên trong danh sách cổ đông sáng lập công ty cổ phần. TVà theo quy định của Khoản khoản 2, Điều 119 LDN năm 2014 thì các cổ đông sáng lập phải cùng nhau đăng ký mua ít nhất 20% tổng số cổ phần phổ thông được quyền chào bán tại thời điểm đăng ký doanh nghiệp. Vấn đề chưa rõ ràng ở đây là người góp vốn để thành lập doanh nghiệp là cổ đông sáng lập hay chỉ là những người mua (đăng ký mua) 80% còn lại của vốn điều lệ? Thiết nghĩ người tham gia góp vốn để thành lập doanh nghiệp không nhất thiết phải là cổ đông sáng lập của công ty cô cổ phần. Xét từ góc độ này thì người góp vốn thành lập doanh nghiệp (không tham gia quản lý doanh nghiệp) và góp vốn, mua cổ phần, mua phần vốn góp trong công ty cổ phần, công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty hợp danh xét về bản chất là giống nhau. Trong cả hai trường hợp chủ thể có thể không tham gia quản lý doanh nghiệp mà chỉ được hưởng lợi nhuận tương ứng với phần vốn góp, cổ phần được mua hoặc góp. Nếu có thì sự khác nhau giữa hai trường hợp này chỉ là ở chỗ, theo quy định tại Khoản khoản 1 và Khoản khoản 2 Điều 111 LDN năm 2014, có thể hiểu rằng, người tham gia góp vốn thành lập doanh nghiệp là người đăng ký mua một phần vốn Điều lệ của công ty và phải thanh toán và phải thanh toán trong vòng 90 ngày kể tử từ thời điểm được cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp. Trong khi đó, những người mua phần vốn góp khác theo quy định tại Khoản khoản 3 Điều 18 LDN năm 2014 có thể là đăng ký mua phần vốn góp (cổ phần) sau khi đã có Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp.
Có thể nhận thấy hai hành vi nói trên không có sự khác biệt về bản chất., Ttuy nhiên, LDN năm 2014 quy định khác nhau về vấn đề này. Cụ thể, theo quy định tại Khoản khoản 2, Điều 18 LDN năm 2014 thì: i) Cán bộ, công chức, viên chức theo quy định của pháp luật về cán bộ, công chức, viên chức; ii) Sĩ quan, hạ sĩ quan, quân nhân chuyên nghiệp, công nhân, viên chức quốc phòng trong các cơ quan, đơn vị thuộc Quân đội nhân dân; sĩ quan, hạ sĩ quan chuyên nghiệp trong các cơ quan, đơn vị thuộc Công an nhân dân Việt Nam; iii) Cán bộ lãnh đạo, quản lý nghiệp vụ trong doanh nghiệp nhà nước; iv) Người chưa thành niên; người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự hoặc bị mất năng lực hành vi dân sự; tổ chức không có tư cách pháp nhân; v) Người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự, chấp hành hình phạt tù, quyết định xử lý hành chính tại cơ sở cai nghiện bắt buộc, cơ sở giáo dục bắt buộc hoặc đang bị cấm hành nghề kinh doanh, đảm nhiệm chức vụ hoặc làm công việc nhất định, liên quan đến kinh doanh theo quyết định của Tòa án; các trường hợp khác theo quy định của pháp luật về phá sản, phòng, chống tham nhũng không có quyền góp vốn thành lập doanh nghiệp. Trong khi đó từ quy định tại Khoản khoản 3 Điều 18, có thể hiểu là một số đối tượng bị hạn chế quyền tại Khoản khoản 2, Điều 18 trong đó có( người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự, chấp hành hình phạt tù) hoàn toàn có quyền góp vốn, mua cổ phần, mua phần vốn góp vào công ty cổ phần, công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty hợp danh. Như vậy, quy định của pháp luật về những vấn đề này đã thiếu sự nhất quán khi điều chỉnh những hành vi có chung bản chất.
 Khó có câu trả lời và khó lý giải một cách thuyết phục việc pháp luật cấm hành vi góp vốn thành lập doanh nghiệp của các đối tượng đã nêu nếu như vấn đề được phân tích ở các giác độ chính trị - xã hội và kinh tế - xã hội.
(i) Dưới giác độ chính trị - xã hội:
- Sự thiếu nhất quán của LDN năm 2014 về quyền thành lập doanh nghiệp và góp vốn khiến chúng ta phải suy nghĩ về vấn đề quan trọng hơn, đó là xác định quyền lợi của ai bị xâm hại khi các chủ thể nhất định (ví dụ các chủ thể không được thành lập doanh nghiệp quy định tại điểm b, c, đ, e trong Khoản khoản 2 Điều 18) góp vốn thành lập doanh nghiệp với giả thiết họ không tham gia quản lý doanh nghiệp? Lấy đối tượng là những người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự và đang chấp hành hình phạt tù là điển hìnhm ví dụ. Trên cơ sở quy định của pháp luật hình sự và tố tụng hình sự thì người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự là bị can hoặc bị cáo. Nguyên tắc suy đoán vô tội xác định khi chưa có bản án của tòa Tòa án đã có hiệu lực pháp luật thì bị can, bị cáo (người bị truy cứu trách nhiệm hình sự) chưa bị coi là người có tội. Do đó, LDN năm 2014 cấm đối tượng này góp vốn thành lập doanh nghiệp nghĩa là hạn chế quyền tự do kinh doanh của họ một cách không cần thiết. Cho dù chuyện so sánh có thể còn nên bàn thêmChưa tính đến chuyện hợp lý hay không, nhưng liên quan đến vấn đề này LDN năm 2014 còn tỏ ra lạc hậu so với Luật Bầu cử Đại biểu Quốc hội và Đại biểu Hội đồng Nhân nhân dân 2015năm 2015. T, theo đó. người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự vẫn được ghi tên vào danh sách cử tri. . Pháp luật bầu cử đã thể hiện rõ ràng quan điểm không cần thiết phải tước đi quyền bỏ phiếu của những đối tượng này.
Ngoài ra, một vấn đề còn thiếu hợp lý là quyền thành lập doanh nghiệp của người được hưởng án treo, cải tạo không giam giữ, người được miễn hình phạt, miễn trách nhiệm hình sự hoặc những cá nhân phạm tội nhưng chịu hình phạt khác ngoài hình phạt tù. Những người này không là đối tượng đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự (vì đã có bản án của tòa Tòa án) và cũng không đang chấp hành hình phạt tù. Nếu Điểm điểm e Khoản khoản 2 Điều 18 của LDN năm 2014 được hiểu là những đối tượng này có quyền không những góp vốn thành lập mà còn làm các thủ tục thành lập doanh nghiệp và tham gia quản lý doanh nghiệp thì đây cũng là điều khó giải thích, chưa thực sự công bằng đối với với những người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự bị cấm góp vốn thành lập doanh nghiệp nêu trên.
(ii) Dưới giác độ kinh tế - xã hội:
Tạm cho rằng, do những yêu cầu về quản trị doanh nghiệp, những người đang chấp hành hình phạt tù bị cấm thành lập đồng thời quản lý doanh nghiệp. Tuy nhiên, sự cần thiết phải cấm những người đang chấp hành hình phạt tù góp vốn thành lập doanh nghiệp lại là vấn đề cần xem xét. Việc họ đang cChấp hành hình phạt tù là việc họ cá nhân đang bị tước một số quyền tự do và đang được giáo dục, cải tạo để trở thành công dân tốt sau khi hết thời hạn chấp hành hình phạt. Nếu như những người này có tài sản và họ muốn góp vốn (không tham gia quản lý doanh nghiệp) cùng với những người khác để thành lập doanh nghiệp thì đó là điều đáng khuyến khích, bởi lẽ: i) việc góp vốn có thể sẽ mang lại lợi tức để đảm bảo cuộc sống cho họ sau khi chấp hành xong hình phạt, góp phần tháo gỡ gánh nặng cho xã hội; ii) việc những người đang chấp hành hình phạt tù góp vốn thành lập doanh nghiệp làm tăng tiềm lực đầu tư của toàn xã hội; iii) việc những người đang chấp hành hình phạt tù góp vốn thành lập doanh nghiệp cũng như mua lại phần vốn góp hoặc mua cổ phần (trong điều kiện không tham gia quản lý doanh nghiệp) không có khả năng gây thiệt hại cho người khác, cho Nhà nước và xã hội; iv) quyền góp vốn thành lập doanh nghiệp của họ về bản chất cũng có hiệu ứng như việc họ đang có phần vốn góp, đang là cổ đông trong các doanh nghiệp hiện hữu (không bị xử lý theo quy định của pháp luật hiện hành trừ khi hành vi phạm tội của họ liên quan phần vốn góp, tài sản mà họ đang sở hữu).
Vì những lý do trên, việc LDN năm 2014 đang cấm một số đối tượng trong đó có người đang chấp hành hình phạt tù góp vốn thành lập doanh nghiệp (không tham gia quản lý doanh nghiệp và cũng không phải là cổ đông hoặc thành viên sáng lập) là thiếu thuyết phục và hạn chế không cần thiết quyền tự do kinh doanh của những chủ thể này. Không những thế, mà sự hạn chế nói trên còn ngăn cản khả năng đầu tư chính đáng của những người này, và điều này dẫn đếngây ra sự lãng phí nguồn lực của xã hội.
Ngoài ra, có lẽ để tránh việc chủ thể thực hiện thủ tục thành lập doanh nghiệp là đối tượng không có quyền thành lập doanh nghiệp, Khoản khoản 2 Điều 18 LDN năm 2014 có đưa ra quy định mới là trường hợp cơ quan đăng ký kinh doanh có yêu cầu, người đăng ký thành lập doanh nghiệp phải nộp Phiếu lý lịch tư pháp cho cơ quan đăng ký kinh doanh. Đúng là tTheo quy định pháp luật về lý lịch tư pháp thì hiện tại mẫu Lý lịch tư pháp số 2 có sẽ thể hiện thông tin về chức vụ bị cấm đảm nhiệm, cấm thành lập, quản lý doanh nghiệp, hợp tác xã. Tuy nhiên, bất cập của quy định này thể hiện ở góc độ khác. Cách thể hiện quy định theo kiểu “trường hợp Cơ quan đăng ký kinh doanh có yêu cầu…” chứng tỏ sự lúng túng của nhà làm luật khi trao quyền không rõ ràng cho cơ quan đăng ký kinh doanh, sẽ làm cá nhân, tổ chức khó lường trước lúc nào cần hay không cần nộp Lý lịch tư pháp khi thành lập doanh nghiệp. Cho dù việc yêu cầu nộp Phiếu lý lịch tư pháp trong thực tế thường chỉ thực hiện với cá nhân đăng ký kinh doanh là người nước ngoài, nghĩa là quy địnhViệc việc nộp Phiếu lý lịch tư pháp không phải là yêu cầu bắt buộc trong mọi trường hợp. Thế nhưng LDN năm 2014 lại, thì việc cho phép cơ quan đăng ký kinh doanh yêu cầu người đăng ký thành lập doanh nghiệp nộp Phiếu lý lịch tư pháp (không kèm theo bất cứ quy định nào về căn cứ) thể hiện bước thụt lùi so với LDN năm 2005. Chúng tôi cho rằng, nên thể hiện lại quy định này để tránh sự tùy tiện của cơ quan đăng ký kinh doanh, hoặc tốt nhất là hình thành cơ sở dữ liệu thông tin được chia sẻ giữa cơ quan đăng ký doanh nghiệp và cơ quan tư pháp để cơ quan đăng ký kinh doanh nghiệp tự kiểm soát trường hợp hạn chế thành lập và quản lý doanh nghiệp. Ngoài ra, cũng nên cân nhắc cách khác là buộc cá nhân cam kết không thuộc trường hợp không được thành lập doanh nghiệp (theo nguyên tắc, họ biết hoặc buộc phải biết về quyền thành lập doanh nghiệp của mình) và có chế tài tương xứng trong pháp luật cho hành vi vi phạm. Đối với thông tin cá nhân người nước ngoài, có thể hình thành cơ chế chuyên biệt hơn.
2. Quyền tự do kinh doanh thể hiện ở quyền lựa chọn hình thức kinh doanh
Theo quy định tại Khoản khoản 3 Điều 17 LDN năm 2014, một trong các hành vi bị cấm là  “kinh doanh dưới hình thức doanh nghiệp mà không đăng ký hoặc tiếp tục kinh doanh khi đã bị thu hồi Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp”. Việc cấm tiếp tục kinh doanh khi đã bị thu hồi Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp là vấn đề có thể lý giải được về tính hợp lý, bởi lẽ việc bị thu hồi Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp xuất phát từ hành vi vi phạm pháp luật của tổ chức kinh doanh đã tồn tại. Tuy nhiên, quy định “cấm hoạt động kinh doanh dưới hình thức doanh nghiệp mà không đăng ký” lại là vấn đề cần xem xét.
Theo nguyên tắc, cá nhân có quyền tự do hành động vì lợi ích của họ và giới hạn của quyền này là không được xâm hại đến lợi ích của Nhà nước, của xã hội và của người thứ ba. Điều này có nghĩa là khi pháp luật cấm kinh doanh dưới hình thức doanh nghiệp mà không đăng ký thì pháp luật phải chỉ rõ, hành vi này gây thiệt hại cho Nhà nước, xã hội hoặc của người thứ ba. Tuy nhiên, theo chúng tôi thấy rằng, việc kinh doanh không đăng ký không xâm hại đến quyền lợi của Nhà nước, của xã hội và của bất kỳ chủ thể nào khác. Không những thế, việc pháp luật thừa nhận hành vi này sẽ tạo cơ hội cho cá nhân tận dụng được cơ hội kinh doanh của họ và đương nhiên khi cá nhân tận dụng được cơ hội kinh doanh của họ thì sẽ phát sinh thu nhập và Nhà nước sẽ là người chủ thể được hưởng lợi vì thu được thuế thu nhập cá nhân.
Chúng tôi cho rằng, trong bối cảnh Việt Nam đã có các công cụ quản lý hoạt động thương mại (công cụ chủ yếu là các loại luật về Thuếthuế như- Luật Thuế thu nhập doanh nghiệp  2008  và Luật Thuế Thu thu nhập cá nhân  2007 ) thì cần có cách nhìn cởi mở hơn trong vấn đề đăng ký thành lập doanh nghiệp. Đã đến lúc pháp luật nên để cá nhận tự lựa chọn một trong hại hai hình thức: kinh doanh có đăng ký và kinh doanh không đăng ký, và nên coi đăng ký doanh nghiệp là xuất phát từ nhu cầu của cá nhân, bởi lẽ:
Thứ nhất, việc kinh doanh chưa đăng ký sẽ làm thương nhân không tận dụng được một số thế lợi khi thực hiện các loại thủ tục với cơ quan nhà nước (thực hiện các nghĩa vụ thuế phải theo cơ chế chuyên biệt hơn các hình thức thông thường khác) cũng như đối tác và các chủ thể khác trong xã hội.
Thứ hai, nếu kinh doanh có đăng ký doanh nghiệp thì thông tin về doanh nghiệp sẽ được công bố trên Cổng thông tin quốc gia về đăng ký doanh nghiệp, cũng là cơ hội để doanh nghiệp quảng bá hình ảnh, và thông tin về mình và việc công bố trên Cổng thông tin quốc gia được coi là tuyên bố gửi đến cho các khách hàng và đối tác trong tương lai rằng, họ đã gia nhập thị trường . Trong trường hợp kinh doanh không đăng ký thì họ được rất ít người biết đến.
Thứ ba, kinh doanh có đăng ký doanh nghiệp thì nghĩa vụ thuế được thực hiện theo quy định về thuế doanh nghiệp với thuế suất (thu nhập doanh nghiệp) xác định.  T, trong khi đó, cá nhân kinh doanh không đăng ký doanh nghiệp thì phải nộp thuế thu nhập cá nhân theo Biểu thuế lũy tiến từng phần . Do đó, đối tượng này có và đương nhiên khả năng phải đóng thuế nhiều hơn so với kinh doanh có đăng ký doanh nghiệp. Với ý nghĩa này thì đăng ký thành lập doanh nghiệp là quyền nhiều hơn nghĩa vụ. Một khi việc đăng ký thành lập doanh nghiệp là quyền thì chủ thể của quyền sẽ tự nguyện thực hiện và nên để chủ thể quyền tự nguyện thực hiện theo lựa chọn của mình.
Ngoài những lý do nói trên, chúng ta có thể thấy rằng, thương nhân thực tế từ lâu đã được pháp luật của nhiều nước thừa nhận và cũng đã được thừa nhận ở Việt Nam dưới thời chính quyền cũ trước năm 1975 (Tòa Thượng thẩm Huế ngày 25/ tháng 5/ năm 1960 đã thừa nhận trách nhiệm dân sự hội viên của hội thực tế).  . Ở Việt Nam, thương nhân thực tế không những được đề cập đến trong khoa học pháp lý  mà còn được pháp luật quy định tuy chỉ ở mức gián tiếp. MThật vậy, mặc dù Khoản khoản 1 Điều 6 Luật Thương mại năm 2005 quy định thương nhân bao gồm tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp, cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên và có đăng ký kinh doanh,. T và theo quy định tại Điều 7,  Luật Thương mại năm 2005, thương nhân có nghĩa vụ đăng ký kinh doanh theo qui quy định của pháp luật. T, tuy nhiên, pháp luật để ngỏ vấn đề, theo đó “trường hợp chưa đăng ký kinh doanh, thương nhân vẫn phải chịu trách nhiệm về mọi hoạt động của mình theo qui quy định của Luật này và qui quy định khác của pháp luật”. Như vậy quy định này có nghĩa là, thương nhân vẫn tồn tại trong tình trạng chưa đăng ký kinh doanh và đó chính là biểu hiện của thương nhân thực tế. Vấn đề không thỏa đáng ở chỗ, chưa đăng ký kinh doanh vẫn phải chịu trách nhiệm về mọi hoạt động theo quy định của pháp luật như là thương nhân, nhưng lại không thừa nhận quyền của họ với tư cách là thương nhân. 
Ngoài ra, việc thừa nhận thương nhân thực tế là phù hợp với thông lệ quốc tế, đặc biệt là phù hợp với thực tiễn hiện nay khi kinh tế thế giới chuyển động nhanh hơn và hoạt động thương mại ngày càng trở nên linh hoạt,  và phong phú hơn. Như vậy, việc thừa nhận thương nhân thực tế sẽ gia tăng khả năng cho các cá nhân nắm bắt được cơ hội kinh doanh và mở rộng quyền tự do kinh doanh của họ. Khi LDN năm 2014 chưa thể hiện được vấn đề này thì đó không chỉ là sự thiếu thống nhất giữa quy định của  luật doanh nghiệp với quy định của luật thương mại mà còn là thiếu quy định cần thiết cho vấn đề nêu trên.
Tóm lại, pháp luật nên chăng cởi mở hơn về vấn đề đăng ký doanh nghiệp khi coi nó là quyền của cá nhân, tổ chức và. Thiết nghĩ, pháp luật  nên thừa nhận thương nhân thực tế theo hướng để cá nhân được lựa chọn giữa kinh doanh có đăng ký doanh nghiệp và không đăng ký doanh nghiệp tùy thuộc vào nhu cầu và sự tính toán của họ trong việc hưởng các lợi ích và thực hiện các nghĩa vụ với các chủ thể khác trong đó có nghĩa vụ thuế đối với Nhà nước. Hơn thế nữa, việc thừa nhận này chắc chắn sẽ làm gia tăng chất lượng quyền tự do kinh doanh của các cá nhân trong xã hội. . 
3. Quyền tự do kinh doanh của cá nhân, tổ chức được thể hiện trong việc thực hiện thủ tục đăng ký với cơ quan nhà nước.
Có thể nhận thấy rằng, việc LDN năm 2014 không còn bắt buộc doanh nghiệp phải hoạt động kinh doanh theo đúng ngành, nghề đã ghi trong Giấy chứng nhận đăng ký thành lập doanh nghiệp  cũng như không bắt buộc phải ghi ngành nghề kinh doanh trong chứng nhận thành lập doanh nghiệp  được coi là bước tiến quan trọng trong việc tôn trọng và nhằm mở rộng quyền tự do kinh doanh. Tuy nhiên, khi nghiên cứu kỹ một số quy định liên quan của LDN năm 2014 có thể nhận thấy rằng, về bản chất thủ tục đăng ký doanh nghiệp vẫn không cóchưa được cải thiện đáng kể. Thật vậy, Điều 24 LDN năm 2014 vẫn quy định việc khai báo ngành, nghề kinh doanh trong hồ sơ thành lập doanh nghiệp. ,  Điểm a, Khoản khoản 1 Điều 32 LDN năm 2014 quy định khi thay đổi ngành nghề kinh doanh, doanh nghiệp phải thông báo với cơ quan đăng ký kinh doanh.
Vấn đề đặt ra là nếu pháp luật thực sự không bắt buộc doanh nghiệp phải hoạt động theo đúng ngành nghề đăng ký thì quy định về nghĩa vụ khai báo và thông  báo thay đổi nói trên là có thực sự cần thiết hay không? Phải chăng ý đồ của các nhà làm luật là vẫn gắn hoạt động của doanh nghiệp với ngành nghề kinh doanh đã được đăng ký? Giả thiết này có vẻ có cơ sở khi Khoản khoản 4 Điều 17 cấm kê khai không trung thực, không chính xác nội dung hồ sơ đăng ký doanh nghiệp và nội dung hồ sơ đăng ký thay đổi nội dung đăng ký doanh nghiệp. Rõ ràng, pháp luật quy định nghĩa vụ thông báo cho cơ quan đăng ký kinh doanh khi thay đổi ngành nghề kinh doanh. Không thông báo về thay đổi này được coi là vi phạm pháp luật và hay cũng có thể được coi là kê khai không trung thực, không chính xác và có thể bị coi là vi phạm điều cấm của pháp luật theo quy định tại Khoản khoản 4 Điều 17 LDN năm 2014. Từ đó suy ra rằng, kinh doanh trong ngành nghề chưa đăng ký, thông báo là hành vi vi phạm pháp luật.
Như vậy có thể cho thấy rằng pháp luật vẫn bắt buộc doanh nghiệp hoạt động theo đúng ngành nghề đã đăng ký. Các cơ quan quản lý nhà nước có thẩm quyền đã quen với cách ứng xử là gắn hoạt động của doanh nghiệp với ngành nghề kinh doanh đã được đăng ký. Đ và đây được coi là thói quen pháp lý, mà đã là thói quen thì khó từ bỏ. . Suy nghĩ này dường như đã đi vào tâm niệm của họ và được củng cố, đặc biệt là khi nó được hậu thuẫn bởi Nghị quyết số 04/2003  của Hội đồng thẩm phán Tòa án Nhân dân tối cao về hợp đồng vô hiệu trong trường hợp doanh nghiệp ký kết hợp đồng trong lĩnh vực ngành nghề chưa đăng ký (cho đến nay những hướng dẫn này chưa bị phủ nhận chính thứcbãi bỏ). Thiết nghĩ với cách quy định không rõ và còn bất nhất giữa chủ trương ban đầu về “tự do kinh doanh trong những ngành nghề mà pháp luật không cấm”, “không bắt buộc doanh nghiệp phải hoạt động kinh doanh theo đúng ngành, nghề đã ghi trong Giấy chứng nhận đăng ký thành lập doanh nghiệp”… vớià những quy định, yêu cầu tiếp theo của LDN năm 2014 và các văn bản pháp luật khác như đã đề cập ở trên về nghĩa vụ đăng ký, và thông báo của doanh nghiệp thì rõ ràng  quyền tự do kinh doanh của cá nhân, tổ chức đã bị hạn chế một cách thiếu thuyết phục. 
Xét về bản chất, liệu việc phải ghi ngành nghề kinh doanh trong Giấy đăng ký doanh nghiệp có kém quan trọng hơn bắt buộc doanh nghiệp phải hoạt động theo đúng ngành nghề đăng ký hay không. ? Thiết nghĩ đã đến lúc pháp luật Việt Nam nên coi việc đăng ký ngành nghề kinh doanh có ý nghĩa là sự tuyên bố tham gia thị trường với ngành nghề, lĩnh vực nhất định (thông tin về ngành nghề kinh doanh cũng được đưa lên Cổng thông tin quốc gia về đăng ký doanh nghiệp) của doanh nghiệp hơn là có ý nghĩa phục vụ nhu cầu quản lý của Nhà nước. Với cách tiếp cận vấn đề như vậy, việc đăng ký ngành nghề kinh doanh xuất phát lợi ích và nhu cầu của chính doanh nghiệp và sẽ không còn là hành vi bị ép buộc nữa.
Ngoài ra, không loại trừ những trường hợp doanh nghiệp mong muốn ngành nghề kinh doanh được ghi trong Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp. Mong muốn trên xuất phát từ nhiều lý do khác nhau, trong đó có nhu cầu làm an tâm đối tác và giới thiệu thế mạnh của doanh nghiệp. Vậy nhu cầu này có thể được đáp ứng hay không? Với cách xử lý về mặt kỹ thuật về chế độ hiển thị ngành nghề kinh doanh hiện tại, đó là Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp chỉ có 4 nội dung (theo quy định tại Điều 29 LDN năm 2014) và Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp được làm theo mẫu thống nhất thì cho dù nhu cầu này là chính đáng và không xâm hại lợi ích của ai thì nó cũng khó có thể được đáp ứng. Quyền tự do kinh doanh lại một lần nữa bị đặt nằm trong khuôn khổ và sự hạn chế không cần thiết.
Một vấn đề nữa là vẫn theo Điều 29 LDN năm 2014 thì ngành nghề kinh doanh có điều kiện cũng không được ghi trong Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp. Chúng tôi cho rằng, việc không ghi ngành nghề kinh doanh có điều kiện trong Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp có thể không gây thiệt hại, không xâm hại quyền tự do kinh doanh của chính doanh nghiệp, của chính cá nhân kinh doanh nhưng có thể xâm hại đến quyền lợi của các chủ thể khác. Nếu không ghi ngành nghề kinh doanh có điều kiện trong Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp thì doanh nghiệp khác có thể sẽ gặp phải nhiều rủi ro bởi lẽ họ không thể biết đối tác của họ có đủ điều kiện để kinh doanh ngành nghề đó hay không, và để tìm hiểu, xác định điều đó thì doanh nghiệp không những phải bỏ thêm chi phí, thời gian mà còn có thể mất cơ hội kinh doanh.
4. Quyền tự do kinh doanh phải được xác định là quyền tìm kiếm lợi ích trong các hoạt động, giao dịch mà pháp luật không cấm
Liên quan đến vấn đề này, nên bàn về sự cần thiết phải đưa vào Luật Doanh nghiệp quy định về quyền và nghĩa vụ của doanh nghiệp như thể hiện ở Điều 7, Điều 8.
Ở cấp độ chung và cao nhất, quyền “Tự do kinh doanh trong những ngành nghề mà pháp luật không cấm” tại Điều 7 LDN 2014 chính là quyền hiến định “Mọi người có quyền tự do kinh doanh trong những ngành nghề mà pháp luật không cấm” tại Điều 33 Hiến pháp năm 2013. Về nguyên tắc, sau Hiến pháp, LDN năm 2014 chỉ cần cụ thể hóa quyền và xác định phương thức cũng như giới hạn của việc thực hiện quyền, còn những ghi nhận mang tính chất “tuyên bố” chung về quyền vốn dĩ đã nằm ở trong văn bản pháp luật có giá trị cao hơn là Hiến pháp. Tinh thần của đạo luật gốc khi xác định quyền của tổ chức, cá nhân là làm tất cả những gì mà pháp luật không cấm và những cấm đoán hay hạn chế quyền phải xuất phát từ lý do bảo vệ lợi ích của Nhà nước, của xã hội của người thứ ba và được thể hiện bằng pháp luật. Vì thế, việc nhắc lại quyền của doanh nghiệp là “tự do kinh doanh trong những ngành nghề mà pháp luật không cấm” chưa hẳn tăng thêm chất lượng của quyền tự do kinh doanh hiến định.
Ở cấp độ cụ thể của quyền và nghĩa vụ doanh nghiệp, việc liệt kê quyền và nghĩa vụ như Điều 7, Điều 8 LDN năm 2014 sẽ tạo ra một số bất cập.  Thứ nhất, những quyền liệt kê là những quyền mặc nhiên của doanh nghiệp, cho dù không liệt kê thì doanh nghiệp cũng có những quyền đó nên việc liệt kê không có nhiều ý nghĩa (quyền chiếm hữu, sử dụng và định đoạt tài sản là quyền đương nhiên của doanh nghiệp với tư cách chủ sở hữu tài sản, quyền ký kết hợp đồng cũng trong logic tương tự khi tự do thỏa thuận là quyền mặc nhiên của của doanh nghiệp và tất cả các quyền này chỉ có thể bị hạn chế trong một số trường hợp đặc biệt theo quy định của pháp luật. Thứ hai, liệt kê thường không triệt để dẫn đến khả năng bị hiểu là quyền tự do kinh doanh và nghĩa vụ của doanh nghiệp bị giới hạn trong nội dung được liệt kê và doanh nghiệp chỉ có những quyền, nghĩa vụ đó. Có lẽ, để tránh việc hiểu như vậy mà Khoản khoản 12 Điều 7 LDN năm 2014 quy định ngoài các quyền được liệt kê, doanh nghiệp còn có “quyền khác theo quy định của luật có liên quan”. Tuy nhiên, quy định này tự nó lại làm giảm ý nghĩa của việc liệt kê và cũng triệt tiêu tinh thần “có quyền làm những gì mà pháp luật không cấm” của doanh nghiệp, gián tiếp khẳng định doanh nghiệp chỉ được làm gì mà luật cho phép và luật cho tổ chức, cá nhân kinh doanh hưởng quyền chứ không phải pháp luật tạo khuôn khổ cho quyền tự do kinh doanh.
Việc liệt kê quyền và nghĩa vụ như thể hiện ở Điều 7, Điều 8 chưa chắc đã làm doanh nghiệp thực hiện các quyền và nghĩa vụ của mình một cách dễ dàng. Những rủi ro này có thể xuất phát từ thói quen áp dụng pháp luật của cán bộ, công chức Nhà nước. Theo nguyên tắc chung, cán bộ, công chức, các cơ quan nhà nước chỉ được làm những gì pháp luật cho phép và cách tư duy pháp lý này trái ngược với lối tư duy pháp lý áp dụng cho cá nhân, tổ chức khác. Trong thực tiễn áp dụng pháp luật, có nhiều trường hợp, vì quá quen với lối tư duy cho mình, cán bộ, công chức đã áp đặt lối tư duy đó cho cá nhân, tổ chức khác. Không ít trường hợp cá nhân không thể thực hiện được quyền của họ chỉ vì lý do không có quy định của pháp luật. .
Kết luận: Vì mới có hiệu lực từ ngày 01/ tháng 7/ năm 2015 nên hiệu quả thực chất của việc áp dụng Luật Doanh nghiệp năm 2014 trong thực tế chưa được kiểm chứng. Tuy nhiên, vẫn có thể  nhận thấy nhiều điểm chưa rõ ràng và phù hợp về lý luận cũng như thực tiễn khi xem xét các quy định của luật này dưới góc độ quyền tự do kinh doanh. Cho dù việc hiện thực hóa những tư tưởng cải cách nào đó cần không ít thời gian, chúng tôi vẫn đề xuất rằng, để quyền tự do kinh doanh của cá nhân, tổ chức được thể hiện trong phạm vi hợp lý hơn, đáp ứng yêu cầu phát triển kinh tế thị trường và hội nhập quốc tế, pháp luật doanh nghiệp nói chung, LDN năm 2014 nói riêng cần thiết điều chỉnh theo hướng: i) tách bạch quyền thành lập doanh nghiệp và quyền góp vốn thành lập doanh nghiệp, khoản 19 Điều 4 nên quy định “người thành lập doanh nghiệp là tổ chức, cá nhân thực hiện mọi thủ tục để thành lập doanh nghiệp”; ii) không nên cấm người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự thành lập doanh nghiệp; iii) không nên trao cho cơ quan đăng ký kinh doanh quyền yêu cầu cá nhân nộp Lý lịch tư pháp khi đăng ký doanh nghiệp; iv) thừa nhận thương nhân thực tế; v) không nên gắn hoạt động của doanh nghiệp với ngành nghề được đăng ký đối với ngành nghề kinh doanh không thuộc ngành nghề kinh doanh có điều kiện, cụ thể khoản 3 Điều 24 và Điểm điểm a Khoản khoản 1 Điều 32 LDN năm 2014 chỉ áp dụng đối với ngành nghề kinh doanh có điều kiện; vi) không cần thiết phải quy định quyền và nghĩa vụ của doanh nghiệp như cách thể hiện ở Điều 7, Điều 8 LDN năm 2014.


0 nhận xét:

Đăng nhận xét